Лекционный комплекс
Тема 1: Понятие, предмет и задачи курса (1 ч.)
Понятие и значение института адвокатуры.
Задачи адвокатуры.
Правовые основы осуществления адвокатской деятельности в Республике Казахстан.
1 Конституционное право на квалифицированную юридическую помощь было бы декларативным, если не существование особого общественно-правового института – адвокатура.
Адвокаты являются участниками уголовного процесса, гражданского процесса, производства по делам об административных правонарушениях и иных действий, осуществление которых гарантировано гражданам действующим законодательством. Для реализации адвокатом полномочий, представленных законом, необходимы знания в различных отраслях права. Кроме того, права и обязанности адвоката, принимающего участие в уголовном, гражданском или ином процессе, регулируются правовыми нормами соответствующей отрасли права.
Понятие «адвокатура» имеет несколько определений, в частности:
1. Адвокатура — это профессия адвокатов, т. е. известного рода деятельность, заключающаяся в представлении на суде чужих интересов;
2. Адвокатура — это правозаступничество в противоположность судебному представительству;
3. Адвокатура — это сословие адвокатов, т. е. класс лиц, посвятивших себя этой профессии.
Наиболее полное понятие адвокатуры следующее:
Адвокатура — это профессиональная организация, оказывающая на основании закона юридическую помощь населению и юридическим лицам.
Методологической основой изучения адвокатуры является материалистическая диалектика, исследование всех категорий изучаемой дисциплины находится в органической взаимосвязи с конкретными условиями объективной действительности.
Объектом курса «Адвокатура и адвокатская деятельность» является организация и деятельность коллегий адвокатов, взаимоотношения между коллегией адвокатов, адвокатами-членами коллегии адвокатов, адвокатскими конторами, государственными органами и другими учреждениями, организациями, предприятиями; взаимоотношения между адвокатами и подзащитными и адвокатами, выступающими в качестве представителей и доверителями.
2 Задачи адвокатуры:
— оказание юридической помощи гражданам и юридическим лицам в уголовных делах;
— оказание юридической помощи гражданам и юридическим лицам в представительстве по гражданским делам и делам об административных правонарушениях;
— содействие в охране и защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц в органах государственной власти и управления и перед другими лицами.
3 Происходящий в Казахстане процесс правовой реформы требует дальнейшего совершенствования форм и методов деятельности соответствующих институтов, связанных с защитой прав и законных интересов граждан. Важнейшее место в этом процессе занимает совершенствование нормативной правовой базы, регламентирующей вопросы организации и деятельности адвокатуры.
Степень развития институтов оказания юридической помощи, в том числе адвокатуры, является важнейшим индикатором состояния демократии в обществе, реальной защищенности прав гражданина. В связи с чем, в Послании народу Казахстана еще в 2005 году Президент РК поручил принять меры, направленные на повышение роли адвокатов в рамках уголовного судопроизводства и на стадии исполнения судебных решений.
Понимание важности проблем обеспечения граждан квалифицированной юридической помощью, ее доступности всем слоям населения предопределило повышенное внимание к роли адвокатуры в ряде основополагающих документов, таких как: Государственная программа правовой реформы в Республике Казахстан, утвержденная постановлением Президента Республики Казахстан от 12 февраля 1994 года № 1569 и Концепция правовой политики Республики Казахстан, утвержденная Указом Президента Республики Казахстан от 20 сентября 2002 года № 949, и других.
Государственная программа правовой реформы являлась первым концептуальным документом реформационного периода, в котором в качестве одного из направлений судебной и правовой реформы предполагалось создание сильной и квалифицированной адвокатуры. На сегодняшний день можно констатировать достижение ряда намеченных целей. В частности, Законом Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 года реформирована организационная структура адвокатуры путем установления разнообразных организационных форм адвокатской деятельности, определены статус адвоката, гарантии независимости адвокатов и другие вопросы.
На нынешнем этапе правового развития страны первостепенной является задача совершенствования нормативной правовой базы, регламентирующей вопросы предоставления гражданам квалифицированной юридической помощи, в том числе и бесплатной, повышение ее качества.
В этой связи, Концепцией правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденной Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858 (далее - Концепция), предусмотрено дальнейшее совершенствование системы предоставления юридической помощи и, прежде всего улучшения оказания правовой помощи лицам с низким уровнем доходов.
Кроме того, Концепцией предусматривается решение проблем с неравномерным обеспечением адвокатскими услугами в городской и сельской местности, а также коррекцию системы оплаты труда адвокатов, предоставляющих бесплатную юридическую помощь.
Согласно Концепции предусматривается внедрения в республике института обязательного страхования ответственности адвокатов.
По данным Министерства юстиции, сейчас в Казахстане функционируют 16 территориальных коллегий адвокатов, в их составе созданы 193 юридических консультаций, учреждены 166 адвокатских контор. Общая численность адвокатов составляет более 4070 человек, из них в сельской местности работают 775 адвокатов.
Вместе с тем, остается нерешенной проблема обеспечения адвокатской помощью населения сельских районов в полной мере соразмерно потребностям правовой защиты, где адвокатская деятельность не организована на постоянной основе.
Актуальной проблемой остается привлечение адвокатов к участию в качестве защитников по уголовным делам. Так, по данным МВД РК, ежегодно к уголовной ответственности привлекается свыше 80 тысяч граждан, при чем доля групповых преступлений, в целом по стране составляет почти четвертую часть от общего числа зарегистрированных преступлений, а в некоторых областях достигает одной трети. Однако в силу малочисленности адвокатов обеспечение права на защиту каждого из них порой представляется невозможным.
Решению этих проблем, особенно в сельской местности, не способствует отсутствие законодательного регулирования ряда вопросов, связанных с организацией деятельности адвокатов. Так, в соответствии с Законом «Об адвокатской деятельности» коллегия адвокатов не наделена полномочиями по направлению вступающих в члены коллегии лиц в те районы, где нет адвокатов. При этом право выбора формы и места осуществления адвокатской деятельности принадлежит лицу, вступающему в коллегию адвокатов. В силу этого, по данным Союза адвокатов Республики Казахстан, лишь 1/6 часть от общего числа стажеров была намерена после получения лицензии работать в сельской местности.
Реализации гарантированного государством права гражданина на получение квалифицированной юридической помощи коллегии не удовлетворяет и существующая система оплаты труда адвокатов, предоставляющих такую помощь. При этом, финансирование осуществляется по нескольким республиканским бюджетным программам, администраторами которых являются министерства внутренних дел и юстиции и Агентство Республики Казахстан по борьбе с экономической и коррупционной преступностью (финансовая полиция). Причем Министерство юстиции РК оплачивает труд адвокатов также и в случаях их участия в качестве представителя в гражданском судопроизводстве и в качестве защитника в судебном производстве по делам об административных правонарушениях.
Между тем, по данным Союза адвокатов Республики Казахстан, если оплата труда адвокатов на предварительном следствии, проводимом органами финансовой полиции, не сопровождается какими-либо проблемами, то Министерство внутренних дел Республики Казахстан ежегодно недоплачивает адвокатам, участвующим на следствии и дознании, а у Министерства юстиции Республики Казахстан бюджетные средства остаются неосвоенными.
Кроме того, существующая система предоставления защитника подозреваемому, обвиняемому способствует неэффективному использованию государством бюджетных средств, поскольку законодательными актами не установлены материальные критерии доступа к бесплатной юридической помощи.
Следует также отметить несоответствие существующей системы администрирования оплаты труда адвокатов современным требованиям, поскольку оплата труда адвокатов осуществляется в соответствии с договорами предоставления юридической помощи на основании решений следователей, дознавателей и судьей, ставит адвокатов в зависимое положение от указанных лиц, и это, безусловно, отрицательно сказывается на качестве оказываемых адвокатами юридических услуг и принижает роль адвокатов в системе правосудия.
Отсутствие законодательно определенного механизма регулирования повлекло также проблему отсутствия доступа граждан к профессиональной юридической помощи на досудебной стадии регулирования правовых вопросов. Так, согласно Закону Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», оказание бесплатной юридической помощи на указанной стадии возложено на коллегию адвокатов. Труд адвоката в таких случаях должен оплачиваться за счет средств коллегий. Однако, как показала практика, в силу отсутствия законодательных механизмов предоставления такой помощи и неорганизованности коллегий адвокатов, юридическая помощь на указанной стадии не оплачивается и меры по решению этой проблемы не принимаются. В то же время, по данным коллегий адвокатов, один адвокат в среднем за год дает лишь 39 бесплатных устных консультаций и составляет всего 12 письменных бесплатных документов.
Эти проблемы вызваны также недостаточной информированностью граждан о праве на бесплатную юридическую помощь, в результате чего в большинстве случаев граждане не знают о своем праве на получение юридической помощи. Незнание населения о возможности получения такой помощи в свою очередь обусловлено отсутствием законодательно регламентированного порядка заблаговременного информирования населения органами следствия, дознания, судами и другими государственными органами.
Доступу граждан к квалифицированной юридической помощи не способствует также и отсутствие законодательно установленных критериев контроля качества юридической помощи, оказываемой как адвокатами, так и частнопрактикующими юристами. В соответствии с Законом Республики Казахстан «Об органах юстиции» от 18 марта 2002 года, осуществление контроля качества юридических услуг, оказываемых адвокатами, возложено на органы юстиции. Что касается контроля качества юридических услуг, оказываемых частнопрактикующими юристами, то законодательством этот вопрос не регламентирован, что связано отчасти с законодательным разрешением на представительство интересов граждан в гражданском судопроизводстве любым лицом, на основании доверенности участника процесса. Усугубляющим эту ситуацию фактором явилась также и отмена лицензирования деятельности частнопрактикующих юристов.
Вместе с тем, контроль за качеством юридических услуг, оказываемых адвокатами, на практике осуществляется лишь путем совместных с коллегиями адвокатов проверок поступающих в органы юстиции жалоб. Однако осуществление проверок сопровождается сложностями, обусловленными отсутствием законодательных гарантий доступа проверяющих, в рамках рассмотрения обращений граждан, к материалам дел и иной информации от адвокатов и коллегий адвокатов. Обозначенная проблема усугубляются также и отсутствием законодательного механизма контроля качества юридических услуг.
Одной из существенных проблем организации деятельности адвокатов является слабое материально-техническое обеспечение арестных домов и исправительных учреждений, призванных создавать надлежащие условия для оказания правовой помощи адвокатами.
Следует также отметить, что развитие рыночных отношений в сфере юридических услуг требует подготовки компетентных специалистов, обладающих необходимыми знаниями.
В 2009 году Парламентом страны был принят Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обеспечения квалифицированной юридической помощью», который был внесен в Мажилис Парламента Республики Казахстан постановлением Правительства Республики Казахстан от 19 ноября 2007 года № 1100.
Закон был разработан в соответствии с пунктом 23 Плана законопроектных работ Правительства Республики Казахстан на 2007 год, утвержденного постановлением Правительства Республики Казахстан от 2 февраля 2007 года №78.
Целью закона является совершенствование законодательства по вопросам обеспечения квалифицированной юридической помощью.
Предметом регулирования закона является расширение прав потерпевшего, в том числе на получение бесплатной юридической помощи, повышение роли адвоката в уголовном процессе, а также решение вопросов предоставления бесплатной юридической помощи определенным категориям граждан.
Законом внесено изменение и дополнение в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный, Гражданский процессуальный кодексы, Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях, а также в законы Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» и «О порядке и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых совершении преступлений».
Законом вносятся следующие основные изменения и дополнения:
- в Уголовный кодекс Республики Казахстан, предусматривающие усиление ответственности за воспрепятствование законной деятельности адвокатов;
- в Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан, предусматривающие:
1) обеспечение реального механизма доступа подозреваемого к правосудию на стадии задержания;
2) повышение роли адвоката в уголовном процессе;
3) исключение фактов фальсификации протоколов судебных заседаний;
4) обеспечение принципа состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе;
5) уточнение нормы, обеспечивающее право адвоката на оплату труда;
6) установление круга лиц, имеющих право на получение квалифицированной юридической помощи за счет средств государства в случаях отсутствия у них средств на оплату адвоката;
- в Уголовно-исполнительный кодекс Республики Казахстан, предусматривающие расширение механизма доступа к квалифицированной юридической помощи;
- в Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан, предусматривающие обеспечение права граждан на получение бесплатной юридической помощи;
- в Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях предусматривающие обеспечение права граждан на получение квалифицированной юридической помощи;
- в Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», предусматривающие:
1) детализацию и конкретизацию видов юридической помощи, оказываемой адвокатами;
2) расширение круга лиц, имеющих право на получение бесплатной юридической помощи, гарантированной государством;
3) повышение статуса адвоката в обществе и расширение его полномочий;
4) расширение гарантий адвокатской деятельности;
5) упорядочение деятельности адвокатов, занимающихся адвокатской деятельностью индивидуально без регистрации юридического лица;
6) оперативное разрешение вопросов, связанных с организацией адвокатской деятельности;
7) обеспечение реального доступа граждан на получение квалифицированной юридической помощи, и т.д;
Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обеспечения квалифицированной юридической помощью» был одобрен постановлением Мажилиса от 24 июня 2009 года № 888-IV МП и представлен на рассмотрение в Сенат Парламента Республики Казахстан 1 июля 2009 года.
Мажилисом Парламента РК были внесены следующие основные изменения и дополнения:
1) в Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан, предусматривающие:
- право подозреваемого защищать свои интересы иными способами, не противоречащими закону;
- право защитника участвовать в деле в ходе судебного надзора и в других стадиях в любой момент производства по уголовному делу;
- признания лица потерпевшим в уголовном процессе при вынесении соответствующего постановления с момента возбуждения уголовного дела;
- более подробную регламентацию порядка собирания доказательств;
2) в Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», предусматривающие повышения качества предоставляемых адвокатами квалифицированной юридической помощи.
Остальные изменения и дополнения направлены на приведение закона в соответствие с действующим законодательством Республики Казахстан, и юридической техникой, а также носят уточняющий и редакционный характер.
В соответствии с Минимальными стандартными правилами обращения с заключенными, принятыми ООН 30 августа 1955 года (раздел С п. 93), подследственные должны иметь право обращаться за бесплатной юрконсультацией, принимать в заключении юридического советника, передавать ему конфиденциальные инструкции. Свидания заключенного с его юридическим советником должны происходить на глазах, но за пределами слуха сотрудников.
Аналогично рассматриваются взаимоотношения задержанного или находящегося в заключении лица с адвокатом в соответствии с Принципом 18 «Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме», утвержденного ООН 9 декабря 1988 года в следующей редакции:
«1. Задержанное или находящееся в заключении лицо имеет право связываться и консультироваться с адвокатом.
Задержанному или находящемуся в заключении лицу предоставляются время и условия для консультаций с адвокатом.
Право задержанного или находящегося в заключении лица на его посещение адвокатом, на консультации и на связь с ним, без цензуры и в условиях конфиденциальности не может быть временно отменено или ограничено, кроме исключительных обстоятельств, которые определяются законом.
Свидания задержанного или находящегося в заключении лица с адвокатом могут быть в условиях, позволяющих должностному лицу правоохранительных органов видеть их, но не слышать».
Здесь уместно напомнить Основные положения о роли адвокатов, принятые ООН в августе 1999 года, а также Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые ООН в августе-сентябре 1999 года. В них определенно регламентировано, что задержанному, арестованному или помещенному в тюрьму должны быть обеспечены необходимые условия, время и средства для встречи или коммуникаций и консультаций с адвокатом без задержки, препятствий и цензуры, с полной их конфиденциальностью. При этом подчеркивается, что такие консультации могут быть в поле зрения, но за пределами слышимости уполномоченных.
Право на квалифицированную юридическую помощь относится к числу конституционных. Статья 13 Конституции Республики Казахстан гласит, что каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. При этом в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.
Вместе с тем, на деле, реализация предусмотренной Конституцией гарантии зачастую оказывается декларативной в силу неурегулированности вопросов деятельности субъектов оказания квалифицированной юридической помощи, отсутствия должного финансирования и вообще внимания государства к данному вопросу.
В связи с этим представляется заслуживающим внимания опыт оказания бесплатной юридической помощи в США.
По многим видам гражданских дел юридическая помощь малоимущим оказывается различными обществами юридической помощи за счет добровольных пожертвований. Общества объединены в Национальную ассоциацию юридической помощи и защиты. Корпорация юридических услуг, финансируемая из федерального бюджета, выделяет средства частным юридическим службам по всей стране, которые занимаются оказанием юридической помощи малоимущим. На нерегулярной основе нередко бесплатную помощь малоимущим гражданам оказывают частнопрактикующие юристы.
Существует три формы предоставления услуг защитника за счет федерального правительства: адвокаты-защитники по назначению, адвокаты-защитники по контракту и ведомства публичных защитников.
Программы адвокатов-защитников по назначению чаще всего создаются в некрупных муниципальных образованиях, не имеющих самостоятельного ведомства публичных защитников. Местная власть составляет список частнопрактикующих адвокатов, готовых представлять интересы нуждающихся. Услуги адвоката оплачиваются через суд из федерального бюджета или бюджета штата, и адвокат должен заручиться согласием суда на расходы, связанные с проведением собственного расследования или приглашением экспертов.
Программа адвокатов по контракту обеспечивает участие в процессе частнопрактикующего адвоката, который заключает контракт с местной властью о выплате гонораров на заранее оговоренную сумму. Американская ассоциация юристов разработала рекомендации по заключению таких контрактов в целях обеспечения высокого уровня представительства и полного изложения прав и обязанностей сторон.
Программы деятельности ведомства публичных защитников обеспечивают оказание юридической помощи большинству малоимущих обвиняемых по уголовным делам. Такие ведомства создаются местными органами власти; в некоторых штатах адвокаты, сотрудники ведомства, формально считаются государственными служащими. Публичный защитник имеет помощников, частных детективов.
Действующая в настоящее время в Казахстане модель оказания и финансирования юридической помощи по уголовным делам, финансируемой из государственных средств, предполагает назначение адвоката представителями государства. Обычно им становится дежурный адвокат либо любой другой, не возражающий выполнять функции назначенного адвоката. Основной минус системы назначенных адвокатов - низкие тарифы оплаты труда, отсутствие стимулирования и контроля процесса защиты. Из этих факторов дополнительно вытекают следующие недостатки: слабость назначенных адвокатов, формальное отношение к делу. Кроме этого, повременная система оплаты и ее низкий уровень подталкивают адвокатов к затягиванию процесса и коррупционным правонарушениям.
Основная суть предлагаемой нами модели - заинтересованность назначенных адвокатов в конечном результате дела. Для этого предлагается ввести опцию гонорара успеха, который в качестве определенной премии будет выплачиваться адвокату при позитивном исходе (не обязательно, чтобы результат был стопроцентным). Далее, предлагается переформатировать систему оплаты назначенным адвокатам, она будет зависеть не от часов, связанных с процессом защиты, а от сложности дела. Расчет оплаты будет происходить через определение соответствия дела конкретному уровню тарифной сетки. Кроме этого, мы предлагаем включить в спектр организаций, могущих выступать в качестве представителей защиты (по определенным направлениям) правозащитные неправительственные организации и юридические клиники (с возможностью финансирования их работы по защите из средств государственного бюджета). Данный шаг поможет создать здоровую конкуренцию адвокатскому сообществу. В нашей концепции также предполагается уменьшить число людей, претендующих на бесплатную юридическую помощь, что увеличит сумму, предназначенную для защиты одного конкретного лица. Поэтому предлагаем ввести систему судебного страхования в государстве, при которой каждый человек, перечисляющий взносы на случай наступления страхового случая, а именно - необходимости защиты по судебному делу, получает возможность нанять юриста с оплатой ему вознаграждения по официальным средним тарифам, существующим в государстве из средств фондов судебного страхования. Особенно актуально, что данная система может заинтересовать людей на случай как административного, гражданского, так и уголовного дел.
Ожидаемые результаты представленной модели оказания и финансирования юридической помощи по уголовным делам:
- повышение заинтересованности адвокатов в повышении качества и сокращении сроков дел;
- упрощение схемы начисления, оплаты и вознаграждения адвокатов;
- активизация работы юридических клиник и правозащитных неправительственных организаций создаст конкуренцию адвокатскому сообществу в предоставлении бесплатной юридической помощи;
- введение механизма юридического страхования снизит количество возможных претендентов на предоставление бесплатной юридической помощи, что в свою очередь, при новой модели оплаты станет одним из шагов к повышению оплаты назначенных адвокатов;
- повышение информированности населения касательно механизма предоставления и оплаты бесплатной юридической помощи, финансируемой государством, также повысит конкуренцию между назначенными адвокатами и альтернативными возможностями предоставления юридической помощи;
- повышение уровня оплаты назначенных адвокатов повысит конкуренцию в их среде, что создаст возможность в предоставлении качественных услуг защиты.
Таким образом, правовые основы деятельности адвокатуры закреплены в Конституции Республики Казахстан, УПК РК, ГПК РК, ст. 2 Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 года «Об адвокатской деятельности» (далее – Закон об адвокатуре), Законе Республики Казахстан «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» и других нормативных правовых актах.
Тема 2: История развития адвокатуры (2 ч.)
Адвокатура в древнем мире, средневековье, Новое время.
Адвокатура в России 18-19 вв.
Адвокатура в Казахстане 18-19 вв.
Адвокатура в советский период.
Современную деятельность и состояние института права на квалифицированную юридическую помощь в Казахстане невозможно понять и рассмотреть без изучения истории ее становления, формирования и развития, поскольку нельзя; без этого понять смысл задач, стоящих перед этим важным общественно-правовым институтом. В конечном итоге это позволит нам определить место, роль и значение данного института в строительстве правового и демократического государства.
В силу особенностей выполняемых функций, возложенных на защитника или лица оказывающий юридическую помощь, и его положения в системе правовых отношении, в различные периоды истории подходы к ним менялись в зависимости от политической системы общества, его экономического уровня, правовой культуры и правосознания граждан и многого другого.
Путь становления указываемого института был трудным, и всегда на отдельных этапах развития общества предпринимались различные поиски совершенствования форм, способов и методов деятельности лица оказывающий юридическую помощь.
В древности в Риме гражданину было предоставлено право как представлять себя непосредственно, так и через представителя, которого как раз "приглашали". Первоначально римляне обозначали именем «адвокат» — родственников и друзей тяжущегося, которых он просил сопровождать его на суд. Только во времена империи этот термин стал применяться к судебным защитникам.
В литературе часто высказывалось и высказывается в настоящее время мнение, что институт права на квалифицированную юридическую помощь представляет собой древнейшее и в то же время общечеловеческое учреждение, т. е. что она существовала во все времена и у всех народов.
Адвокатура в Древней Греции развивалась в условиях развитой общественной жизни, демократического устройства республики, процветания ораторского искусства. В древнейшее время в процессе господствовали принципы устности, гласности и состязательности. Стороны лично являлись в суд лично и защищали свои права самостоятельно. Но в дальнейшем возникла и адвокатура. Наиболее ярко развивалась адвокатура в Афинах. Другие греческие государства отставали в развитии. В той же Спарте, например, не было простора для развития общественной жизни вследствие военной организации.
В условиях устности и публичности судебного производства, господства принципа состязательности в гражданском и уголовном процессах, очень рано сказалась потребность в судебной защите для лиц, необладавших юридическими знаниями и красноречием.
Особо важную роль в судебном процессе играло красноречие. Плохо говорить значило почти наверняка проиграть дело. Между тем согласно закону граждане должны были лично защищать себя на суде. Так родилась «немая адвокатура»: отдельные лица готовили речи, носившие название логографии, для тяжущихся, которые заучивали их и произносили на суде. По Плутарху первым логографом был Антифон (V в. до н.э.), именно он начал первым брать плату за сочинение судебных речей.
Конечно же, логографии не могли удовлетворить потребности в судебной защите. И если приготовить с помощью логографии иск или обвинительную речь еще было возможным, то куда сложнее дело обстояло с возражениями, поскольку логограф не мог предугадать какие доказательства прозвучат на суде.
Позднее в Афинах появился прообраз современной прокуратуры. Частному обвинителю разрешалось избрать себе одного или даже нескольких помощников из числа ораторов. При отсутствии частных жалобщиков высшие правительственные учреждения в особо важных случаях назначали официальных обвинителей, которые получили название категоров или синегоров. Несправедливость оставления подсудимых без защиты перед такими могучими противниками недостаточность логографии привела к тому, что суды стали в отдельных случаях разрешать защиту сторон посторонними лицами. Первоначально защитниками назначались родственники обвиняемого. Стороны по-прежнему обязаны были являться на суд лично, но после произнесения первой речи просили суд, чтобы вторую речь сказал кто-то из посторонних лиц. Вторая речь называлась девтерологией. Таким образом, наряду с написанием логографий возникла устная защита, сначала в виде родственной, а затем в виде свободно договорной.
Постепенно устная защита вытесняла «немую». Со временем, наверняка появился бы особый класс профессиональных адвокатов. Но в это время Греция утратила свободу. За македонским владычеством последовало римское. Греции была навязано чуждая судебная система. История греческого права слилась с историей римского.
Вот три единственные источника, из которых можно почерпнуть сведения о происхождении адвокатуры и ее первичных формах.
У первобытных народов Африки, Азии, Америки и Австралии встречаются зачатки суда. В таких государствах, как, Китай, Япония и страны, где господствует ислам, юстиция уже достигает значительного развития.
Наконец, история древних и новых культурных народов может непосредственно указать, как произошла и развилась адвокатура. Прежде чем обратиться к последовательному обозрению этих трех групп фактов, следует сделать несколько предварительных замечаний. Можно сказать, что на первых ступенях юридического развития мы не встречаем адвокатуры в том виде, в каком она существует в настоящее время у европейских народов. Подобно всем социальным учреждениям, она не возникает сразу в совершенно организованном виде, а появляется в жизни сначала в форме незначительного зародыша, который может при благоприятных условиях развиться и достигнуть пышного расцвета, а при неблагоприятных - чахнуть и прозябать в глуши.
Правозаступничество, как мы видели, представляет собой результат процесса разделения труда. Поэтому, его развитие и усовершенствование должно идти параллельно с усложнение юридического строя общества.
Признание необходимости адвокатуры, как отдельного ремесла или профессии возможно только на высокой ступени развития юридической жизни, когда знание права стало недоступным для неспециалистов. Точно также нельзя думать, что первые зачатки судебной защиты сразу получили название адвокатуры.
Появление профессиональной адвокатуры в период до 1917 года тесно взаимосвязано с историей становления и развития законодательства Российской империи в состав, которой входил и Казахстан, и в частности проведением прогрессивной судебной реформы 1864 года.
В юридической терминологии того времени понятие "адвокат" появилось в 1864 г., однако даже в советский период вплоть до 1939 г., данный термин не употреблялся в действовавшем законодательстве. Что касается организационно-пpaвовой формы деятельности адвокатуры, какой является коллегия адвокатов, то она никогда не имела и не имеет да сих пор того общественно-правового значения и корпоративного единства, каким обладает она в развитых демократических странах (США, Германии, Франции и др.).
Судебными уставами 1864 года, (Устав об учреждении судебных установлений, Устав уголовного судопроизводства, Устав гражданского судопроизводства, Устав по наказаниям) налагаемыми мировыми судьями, создавалась оригинальная и эффективная система правосудия.
Устав об Учреждении судебных установлений, утвержденный Указом Правительствующего сената от 20 ноября 1864 года, сделал адвокатуру новым юридическим учреждением России.
При царском самодержавии развитие адвокатской деятельности тормозилось нежеланием государства разрешить создание новых независимых институтов гражданского общества, а именно - профессиональных адвокатских объединений.
Следует иметь в виду, что до реформы судебной системы институт защиты не представлял собой какой-либо оформленной и организованной общественной группы с четкими задачами, целями и интересами, более того, их представители не имели соответствующего профессионального образования, своей организационной структуры и названия. Роль адвокатов выполняли на протяжении нескольких веков частные лица - стряпчие или ходатаи по делам. Их функции не были законодательно регламентированы, соответственно определенные требования к ним (наличие специального образования и др.) не предъявлялись. Как правило, их обязанности ограничивались составлением, подачей некоторых документов (бумаг). Даже создание в 1832 году института присяжных стряпчих в силу сословного характера их деятельности не могло гарантировать представителям различных социальных слоев России защиту их интересов.
Адвокаты разделялись на две категории - присяжных поверенных - корпорацию дававших профессиональную присягу адвокатов, и частных поверенных, практиковавших адвокатскую деятельность индивидуально. При судебной палате был создан совет присяжных поверенных, избираемый из членов присяжных поверенных, в задачу которого входило контролирование за деятельностью отдельных адвокатов и ряд других функций. Высший надзор за деятельностью совета присяжных поверенных возлагался на Судебную палату и Правительствующий сенат.
В качестве органов самоуправления корпорации присяжных поверенных, из числа квалифицированных членов, действовали (но далеко не во всех губерниях) советы присяжных поверенных при судебной палате. Они состояли из председателя, товарищей председателя и членов совета, чьи должности были выборными. Выборы в совет проводились в отдельности на каждую должность простым большинством голосов. Совет переизбирался ежегодно на общем собрании присяжных поверенных после отчета прошлого состава.
Совет осуществлял свою деятельность по различным направлениям. Он принимал и увольнял присяжных поверенных, ocyществлял дисциплинарную практику, распределял бесплатные дела среди присяжных поверенных, регулировал различные споры между ними и т.д. Свои решения он принимал большинством голосов.
Таким образом, присяжная адвокатура представляла собой корпорацию лиц свободной профессии - так называемое сословие присяжных поверенных, объединенных внутренним самоуправлением в виде выборных органов – советов присяжных поверенных, и внешним надзором высших судебных мест. Помимо защиты по уголовным делам (в том числе по назначению суда), представительства сторон в гражданском процессе, на адвокатов возлагалось оказание юридической помощи населению, включая предоставление бесплатных консультаций для бедных.
Уставом об учреждении судебных установлений предъявлялись жесткие требования к новому общественно-правовому институту, в нем четко регламентировались права, обязанности и ответственность присяжных поверенных. Присяжными поверенными могли быть только те лица, которые отвечали необходимым для этого условиям и приняты в корпорацию адвокатов в установленном порядке.
Эти нормативные правовые требования, были разделены на две категории: положительные (кто мог быть) и отрицательные (кто не мог быть присяжным поверенным).
Так, согласно ст. 354 Учреждения судебных установлений присяжными поверенными могли быть лица, достигшие 25-летнего возраста, имеющие высшее юридическое образование и, кроме того, пять лет судебной практики в качестве чиновника судебного ведомства или помощника присяжного поверенного.
В ст.355 Учреждения судебных установлений прямо указывалось, что присяжными поверенными не могли быть: 1) не достигшие 25-летнего возраста; 2) иностранцы; 3) объявленные несостоятельными должниками; 4) состоящие на службе от правительства или по выборам, за исключением лиц, занимающих почетные или общественные должности без жалованья; 5) подвергшиеся по судебным приговорам лишению или ограничению прав состояния, а также священнослужители, лишенные духовного сана по приговорам духовного суда; 6) состоящие под следствием за преступления и проступки, влекущее за собою лишение или ограничение прав состояния, и те, которые, находясь под судом за такие преступления или проступки, не оправданы судебными приговорами: 7) исключенные из службы по cyдy или из духовного ведомства за пороки или же из среды обществ и дворянских собраний по приговорам тех обществ, к которым они принадлежали; 8) те, которым по суду воспрещено хождение по чужим делам, а также исключенные из числа присяжных поверенных.
Здесь необходимо отметить, что уже тогда Советы присяжных поверенных при рассмотрении вопроса о приеме руководствовались также данными о нравственных качествах кандидата на основе всевозможных сведений об этой личности. В Учреждении судебных установлений был определен и порядок вступления к осуществлению деятельности присяжного поверенного, который включал следующие требования: принятия и приписки. Принятие в присяжные поверенные зависело от совета; его решение - основной акт зачисления в корпорацию присяжных поверенных. В том случае, когда один совет отказывал просителю в приеме, это же лицо при тех же данных могло быть принято другим советом. Определения совета об отказе и приеме, основанные на условиях формальной правоспособности, могли быть обжалованы в судебную палату и затем в Правительствующий сенат; но определения совета о непринятии в присяжные поверенные обжалованию не подлежали. Приписка осуществлялась судебной палатой на основании определения совета о принятии данного лица в число присяжных поверенных. Процесс приписки состоял из внесения фамилии принятого в совет присяжных поверенных округа, в подписи на свидетельстве, выданном советом, и в публикации о его принятии.
Одно из важнейших прав, которым обладал присяжный поверенный, заключалось в том, что поверенные каждого округа судебной палаты самостоятельно из своих членов избирали совет, что являлось выражением корпоративности данного института. Позже контрреформы 1874 года значительно ослабили адвокатуру, и применительно к ней стал использоваться термин "сословие", что означало объединение юристов, исполняющих специфическую общественную функцию. Права и обязанности членов сословия, которые не регламентировались законом, были отражены в Уставах, однако они были в основном немногочисленны.
Вознаграждение присяжного поверенного за его труд определялось письменным соглашением его с доверителем и клиентом; при отсутствии такого соглашения вознаграждений определялось специальной таксой только для гражданских дел установленной министром юстиции. Основным критерием при определении размера вознаграждения служила цена иска, при этом с увеличением цены иска процент уменьшался: поверенный истца получал четвертую, а поверенный ответчика третью часть от причитавшейся ему оплаты.
В присяге, принимаемой присяжным поверенным, были отражены профессиональные обязанности, где он клялся строго соблюдать закон и честь адвоката, советы же обязаны были наблюдать за точным его исполнением (ст. 367, п.2 Учреждение судебных установлений). Деятельность присяжных поверенных осуществлялась только в одном округе, так как по ст.356 Учреждение судебных установлений они обязаны были избирать местожительство в одном из городов округа той судебной палаты, к которой были приписаны.
Контроль совета за своими членами осуществлялся только в том случае, если их деятельность находилась в сфере действий совета, т.е. в пределах данного судебного округа. Закон допускал одно исключение, если дело, начатое в одном округе, переносилось в другой, например, вследствие кассационного решения, тогда адвокат подчинялся совету присяжных поверенных того места, где шло производство по делу. Если он должен был уехать в другой город для ходатайства по делу, то обязан был все находящиеся у него дела, подлежащие производству в его отсутствие, передать (с согласия доверителя) другим присяжным поверенным.
В обязанность присяжного поверенного входило ведение списка дел, которые ему поручались (как подлежащие, так и неподлежащие действию таксы), и представление его в совет присяжных поверенных по первому требованию.
Присяжный поверенный не имел право состоять на действительной службе, так как это могло привести к ограничению его деятельности и зависимости от государственных органов и чиновников.
Определенное распространение в это время получил институт помощников присяжных поверенных. Учреждения судебных установлений, к ним относились лица, "занимавшиеся в течение пяти лет судебной практикой под руководством присяжных поверенных в качестве их помощников". В комментариях дается объяснение, что "с учреждением сословия присяжных поверенных у них могут быть помощники (по практическим занятиям), которые, кончив курс юридических наук, но нигде не служившие, могут, тем не менее, иметь сведения и в судебной практике". 6 июня 1874 года был издан закон, учредивший наряду с присяжными поверенными институт частных поверенных. Основанием утверждения в должности частного поверенного и получения права на участие в производстве гражданских дел у мировых судей и в общих судебных установлениях было получение особого свидетельства, выдававшегося теми судами, в округе которых частный поверенный осуществлял ходатайство по делам. В отличие от присяжных - поверенных, имевших право выступать в любом суде.
Основные этапы развития адвокатуры в Казахстане в советский период.
После утверждения советской политической системы значительные изменения претерпела и адвокатура. Деятельность присяжной и частной адвокатуры по реформе 1864 года была отменена первыми декретами советской власти, так как она противоречила принципу построения нового социалистического государства. Постепенно адвокатура стала выполнять придаточную, вспомогательную функцию в советском правосудии. Подходы к организации института защиты и участия защитников в суде при этом неоднократно менялись. Отвергая, одну форму и вводя другую, советское законодательство постепенно утверждало коллективную, отвечающую требованиям и задачам укрепления тоталитарного режима, форму деятельности защитников.
Тем не менее, в результате многолетних поисков новой организации защиты по уголовным делам и представительства по гражданским делам, адвокатура продолжала развиваться. Накапливались определенные практические и теоретические разработки, появлялись новые формы адвокатской деятельности, укреплялась ее нормативная правовая база и т.д. После распада СССР и создания новых независимых государств позитивный опыт, накопленный в советский период, был положен в основу деятельности национальных адвокатур.
Следует иметь в виду, что адвокатура советского периода имела много общего с дореволюционной адвокатурой, как по форме организации, так и по отношению к ней со стороны государства. Обе адвокатуры были организованы на местном уровне, у них не было центрального аппарата и идейной платформы, благодаря которым они могли бы бросить вызов политике царизма или Советской власти более эффективно: и та, и другая адвокатуры должны были мириться с контролем Министерства юстиции. Адвокатура уживалась с недостаточным уважением со стороны судей, со снижением их роли в досудебной стадии. Обе адвокатуры, в конечном счете, зависели от государств определении своих прав и обязанностей.
Декретом СНК РСФСР о суде №1 от 24 ноября 1917 года был упразднен институт присяжной и частной адвокатуры: «B роли же обвинителей и защитников, допускаемых к стадии предварительного следствия, а по гражданским делам - поверенными, допускаются все неопороченные граждане обоего пола, пользующиеся гражданскими правами». Однако специального органа, призванного защищать права граждан, Декретом создано не было.
Декретом ВЦИК о суде №2 от 7 марта 1918 года при Советах рабочих, солдатских, крестьянских и казачьих депутатов предусматривалось создание коллегий лиц, посвящающих себя правозаступничеству, как в форме общественного обвинения, так и общественной защиты. В эти коллегии вступали лица, избираемые и отзываемые вышеназванными Советами. Только эти лица имели право выступать в судах за плату. Из коллегий правозаступников суд мог пригласить для каждого дела общественного обвинителя. Если обвиняемый почему-либо не воспользовался своим правом приглашения защитника, суд, по его просьбе, назначал ему защитника из коллегии правозаступников. Кроме указанных обвинителей и защитников, в судебных прениях могли принимать участие один обвинитель и один защитник из присутствующих на судебном заседании лиц.
Создание советского судопроизводства повлекло изменение и в деятельности правозаступников. Постепенно более четко разделяются функции обвинения и защиты, намечается урегулирование вопроса о заработной плате членов коллегии правозаступников, сужается, а затем и ликвидируется круг лиц, допущенных к защите в судах, т.е. эту функцию выполняют только лица, указанные в законе.
Положение о народном суде от 30 ноября 1918 года устанавливало, что для содействия суду в деле наиболее полного освещения всех обстоятельств, касающихся обвиняемого или интересов сторон, участвующих в гражданском процессе, при уездных исполнительных комитетах Советов рабочих и крестьянских депутатов (включая и уездный город) и при губернских исполнительных комитетах Советов рабочих и крестьянских депутатов должны учреждаться коллегии защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе.
Члены коллегии избирались исполнительными комитетами советов рабочих и крестьянских депутатов на общих со всеми должностными лицами Советской Республики основаниях из состава лиц, удовлетворяющих требованиям ст. 64 Конституции РСФСР от 10 июля 1918 г.
Положение о народном суде от 21 октября 1920 г. упразднило коллегии защитников и установило новую форму судебной защиты. Составлялись списки граждан, могущих оказывать юридическую помощь. Все учреждения, в которых состояли на службе привлекаемые лица, освобождали последних от службы, за ними сохранялась заработная плата по месту работы, при недостаточности указанных лиц привлекались консультанты, состоящие при отделах юстиции.
Положение об адвокатуре, утвержденное Постановлением ВЦИК от 26 мая 1922г., определяло адвокатуру как самоуправляющуюся организацию. При губернских отделах юстиции образовывались коллегии защитников по уголовным и гражданским делам. Члены коллегии защитников первого состава утверждались президиумом губернского исполнительного комитета по представлению губернского отдела юстиции. Члены коллегии защитников не могли занимать должности в государственных учреждениях и предприятиях. Выделялись органы коллегии защитников: общее собрание и президиум. Кроме членов коллегии могли допускаться к защите – близкие родственники обвиняемого, уполномоченные представители и т.д.
Постановление ЦИК СССР от 1.12.1934 г. ограничило участие адвокатов по уголовным делам – по делам о террористических актах и террористических организациях.
Положение об адвокатуре от 16.08.1939г. предусматривало создание коллегий в пределах края, области, автономной и союзной республики, руководство коллегиями возлагалось на наркоматы юстиции. Для членов коллегии предусматривались особые требования: высшее юридическое образование, окончившие юридические школы при наличии стажа в правоохранительных органах не менее 1 года, без юридического образования при наличии стажа не менее 3 лет. Выделялись органы: общее собрание, президиум, ревизионная комиссия.
05.07.1960 г. утверждено Положение об адвокатуре, которое предусматривало наличие коллегий адвокатов в Казахстане.
13.11.1980 г. утверждено Положение об адвокатуре в Казахстане, которое предусматривало порядок приема в члены коллегии и исключения из нее, организация коллегии, гарантии и т.д. В конце 80-х и начале 90-х годов вносились различные изменения в законодательство относительно требований к адвокатам, условий обязательного участия адвокатов и т.д. 5.12.1997г. был принят закон РК «Об адвокатской деятельности».
Правовое регулирование допуска адвокатов к участию в уголовных делах, в материалах которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну (национальное законодательство и нормы международного права).
В советский период истории государства и права вопрос о возможности отстранения адвоката от участия (отказа адвокату в допуске к участию) в качестве защитника в производстве по уголовным делам, связанным с государственной тайной, ввиду отсутствия у него специального допуска к государственной тайне специально не обсуждался.
В правоприменительной практике считалось аксиомой, что для ведения защиты по уголовным делам, в материалах которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, адвокату необходим специальный допуск по установленной форме к государственной тайне.
Более того, советское законодательство предусматривало, что на особо режимных объектах, перечень которых устанавливался Советом Министров СССР, действовали суды, являющиеся постоянными сессиями Верховных судов союзных республик (в республиках без областного деления), Верховных судов автономных республик, краевых, областных, городских судов; прокуратуры, действующие на правах городских прокуратур; коллегия адвокатов, нотариат и органы внутренних дел, организуемые в установленном порядке для выполнения предусмотренных законом функций (так называемая «спецколлегия» адвокатов, все члены которой имели допуск к работе со сведениями, составляющими государственную тайну).
Лишь 8 июля 1992 г. Верховный Совет Российской Федерации, исходя из Концепции судебной реформы в РСФСР, в целях расширения и усиления гарантий судебной защиты прав граждан постановил упразднить постоянные сессии Верховных судов республик в составе Российской Федерации, краевых, областных, Московского и Санкт-Петербургского городских судов, действующие на особо режимных объектах, и сессии судов в особо режимных войсковых частях, и считать утратившими силу на территории Российской Федерации ряд законодательных актов бывшего Союза ССР, в том числе Указ Президиума Верховного Совета СССР от 1 июня 1979 года «О судах, прокуратуре, адвокатуре, нотариате и органах внутренних дел, действующих на особо режимных объектах» в части особенностей образования и деятельности судов, нотариата и коллегий адвокатов на особо режимных объектах.
Происходящий в Казахстане процесс правовой реформы требует дальнейшего совершенствования форм и методов деятельности соответствующих институтов, связанных с защитой прав и законных интересов граждан. Важнейшее место в этом процессе занимает совершенствование нормативной правовой базы, регламентирующей вопросы организации и деятельности адвокатуры.
Функционирующая в Казахстане правозащитная модель, образованная действующим законодательством на основе Конституции, обогащается и предусматривает дальнейшее развитие. В современной общественно-правовой практике возможности получения населением юридической помощи расширены, создан широкий спектр институтов оказывающих юридический помощь физическим и юридическим лицам. В эту сферу, кроме традиционных институтов (адвокатуры, юрисконсультантов) вовлечены практически все государственные органы – суды, прокуратура, центральные и местные государственные органы, а также Уполномоченный по правам человека в Республике Казахстан, юридические службы организаций, неправительственные, общественные объединения и другие коллективы граждан, которые в том или ином плане оказывают населению необходимую помощь.
В связи с изменением политико-правового, социально-экономического направления государства и переходом на рыночные отношения, возникли новые службы, а такие ранее действовавшие институты как нотариусы были переориентированы и расширили свои возможности по оказанию квалифицированной юридической помощи. Государством немалое внимание уделено адвокатуре. Создан институт частнопрактикующих юристов, которые также обеспечивает общество квалифицированной юридической помощью.
Возведение права на квалифицированную юридическую помощь до конституционного уровня обусловлено важным обстоятельством. Отсутствие данной нормы лишает лицо возможности получить юридическую помощь, что, в свою очередь, приводит не только к существенному ограничению либо ущемлению законных прав и интересов человека и гражданина, нарушению принципа равенства перед судом, но иногда и к необратимым последствиям для граждан и всего общества в целом.
Вместе с тем, на наш взгляд, еще рано говорить о том, что в Казахстане конституционное право каждого на получение квалифицированной юридической помощи реализовано в полном объеме, с учетом конституционных императивов и международных обязательств, взятых Республикой. Свидетельством тому являются недостатки в законодательной реализации данного положения, отмечаемые в ежегодных посланиях Конституционного Совета о состоянии конституционной законности в стране, а также учеными-правоведами и другими представителями юридического сообщества на страницах специализированных изданий. Ими обращается внимание на недостаточность законодательных механизмов оказания квалифицированной юридической помощи, отмечаются недостатки в практической деятельности отдельных институтов, к примеру, адвокатов, нотариусов, частнопрактикующих юристов, государственных органов и учреждений и т.д. Отдельные же авторы обращают внимание на необходимость дачи официального толкования пункта 3 статьи 13 Конституции в целях определения понятия «квалифицированной юридической помощи». Ряд авторов указывает, что реализация данного права затруднена отсутствием понятия юридической помощи в процессуальных законах.
Прежде всего, следует обратить внимание на отсутствие однозначного понимания и трактовки обсуждаемого конституционного положения в научной, правотворческой и правоприменительной деятельности. Многие рассматривают оказание квалифицированной юридической помощи не иначе как деятельность исключительно членов коллегии адвокатов, что, на наш взгляд, сужает значение данного права человека.
В этой связи Конституционный Совет дает точную оценку отмечая, что «конституционно-правовая задача оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам является обязанностью, главным образом (выделено авторами), адвокатов», что в свою очередь не исключает участия в процессе оказания юридической помощи иных субъектов.
Полагаем, что конституционное положение о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи имеет более широкое поле. И потому согласны с авторами, рассматривающими его «как право личности на обращение к адвокату, нотариусу, прокурору, государственному или муниципальному органу, общественной организации за получением юридической консультации, других видов юридической помощи с целью обладания юридическими знаниями, для защиты нарушенных прав, юридического закрепления субъективных прав и предупреждения их возможного нарушения в будущем». В этой связи, названии проекта не умаляя роль адвокатов в реализации конституционного положения и закрепляя в законодательстве нормы, касающиеся дальнейшего совершенствования адвокатуры, следует расширить возможности получения гражданами квалифицированной юридической помощи, оказываемыми иными правомочными субъектами.
Примечательно, что квалифицированной, в соответствии с мировой практикой может считаться помощь, оказываемая специалистами права - как минимум лицами, имеющими юридическое образование, при обязательном соблюдении профессиональных стандартов и этических норм, поддерживаемых профессиональным контролем. Вне этих стандартов и норм юридическая помощь квалифицированной признана быть не может. Квалифицированная юридическая помощь рассматривается как публичная функция. Получение такой помощи, в том числе бесплатно, является конституционно гарантированным правом каждого, кто в ней нуждается. Поэтому оказание квалифицированной юридической помощи не может быть по самой природе предпринимательской деятельностью, направленной на извлечение прибыли. В соответствии с международными стандартами она должна осуществляться представителями независимой юридической профессии.
Как отмечает О.Н. Бондарь, юридическая природа права на квалифицированную юридическую помощь носит конституционно-гарантирующий характер; воплощая в своем нормативном содержании единство материальных и процессуальных начал, оно может рассматриваться как конституционно-процессуальное право-гарантия, которое призвано обеспечивать надлежащие юридические предпосылки для последовательной правореализации и эффективного достижения гражданами юридических целей, включая судебную защиту своих прав и свобод.
Как мы видим, реализация конституционного права сложное, многогранное правовое явление, сущностью которой является не только достаточное знание права и закона, но и соблюдение профессиональных стандартов и этических норм и всемерное поддержание правового знания и грамотности населения.
Следует признать, что правовая детализация соответствующих конституционных прав далека от оптимального законодательного завершения и практического воплощения.
В этой связи приобретает актуальность изучение природы «квалифицированной юридической помощи», его конституционно-правового смысла и значения, содержательных принципов и гарантий оказания такой помощи, государственной политики в области предоставления соответствующей помощи, в том числе бесплатной, практики судов и правоохранительных органов, правовые механизмы реализации этого конституционного права.
Безусловно, что на современном этапе правового развития Казахстана для совершенствования механизмов предоставления и повышения уровня оказания физическим и юридическим лицам квалифицированной юридической помощи и создания правовых условий и гарантий получения соответствующей помощи всеми участниками правовых отношений сделано немало. Так, принят достаточно прогрессивный Закон «Об адвокатской деятельности», «О нотариате», которые в определенной степени способствуют организации деятельности адвокатов и нотариусов в новых условиях, определяют их статус, расширяют сферу деятельности названных институтов. О поэтапной отраслевой институционализации квалифицированной юридической помощи было сказано в программных документах: Государственной программе правовой реформы в Республике Казахстан» от 12 февраля 1994 года № 1569; Концепции правовой политики Республики Казахстан от 20 сентября 2002 года № 949; Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года от 24 августа 2009 года № 858.
Вместе с тем, как отметил Глава государства «если нет обеспечения защиты прав, то нет свободы и демократии… и государству следует добиваться реального обеспечения равенства сторон судебного процесса и оказания квалифицированной юридической помощи населению. Конституционное право каждого человека на квалифицированную юридическую помощь и принцип состязательности требует дальнейшего развития норм оказания юридической помощи, в том числе, бесплатной для неимущих граждан. В правовом государстве защита граждан не должна ставиться в зависимость от их имущественного положения и места проживания».
Поэтому вполне закономерным является определение новой Концепцией правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, приоритетной задачей государства совершенствование специализированных институтов, связанных с защитой прав и свобод граждан, в том числе, системы предоставления квалифицированной юридической помощи, усиление роли адвокатов, обеспечение доступности нотариальной помощи.
Осуществление этих мероприятий в свою очередь является продолжением конституционализации общественной системы, последовательной реализацией конституционных норм и повышением уровня юридической защищенности каждого, соответственно воплощением в жизнь требований пунктов 1 и 3 статьи 13, пункта 3 статьи 16 Основного Закона – Конституции Республики Казахстан.
В соответствии с Конституцией каждый вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами (пункт 1 статьи 13), имеет право на получение квалифицированной юридической помощи, которая в случаях, предусмотренных законом, оказывается бесплатно (пункт 3 статьи 13). Каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения (пункт 3 статьи 16).
Право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, пользование помощью адвоката (защитника) регулируется ратифицированными Республикой международными актами, в том числе Международным пактом о гражданских и политических правах, иными международными договорами Республики, процессуальными, уголовно-исполнительным кодексами, кодексом об административных правонарушениях, Законом «Об адвокатской деятельности». Отдельные вопросы юридической помощи регламентируются законами «О правах ребенка в Республике Казахстан», «О некоммерческих организациях», «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», «О государственной молодежной политике в Республике Казахстан» и другими законодательными актами.
Вопросы оказания населению квалифицированной юридической помощи актуализируются также рядом международных актов, стандартизирующих основы квалификационных требований. Так, согласно Основным принципам, касающимся роли юристов, принятым Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями в 1990 году, правительства, профессиональные ассоциации юристов и учебные заведения должны обеспечивать надлежащую квалификацию и подготовку юристов и знание ими профессиональных идеалов и моральных обязанностей, а также прав человека и основных свобод, признанных национальным и международным правом. В соответствии с Декларацией о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органов общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свободы, закрепленной Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1998 года, каждый человек, индивидуально и совместно с другими, имеет право предлагать и предоставлять профессиональную квалифицированную правовую помощь или иные соответствующие консультации и помощь в деле защиты прав человека и основных свобод.
Однако остаются открытыми вопросы, касающиеся содержания данных конституционных прав, правовой природы юридических услуг, помощи, отсутствует четкое законодательное определение субъектов оказания такой помощи, гарантии права на получение квалифицированной юридической помощи.
Представляется, что еще не в полном объеме отработаны механизмы получения гарантированной бесплатной юридической помощи, имеются неопределенности, а в некоторых случаях и отсутствие законодательных установлений и конкретизаций, и в связи с этим возникает ряд вопросов.
1) В законодательстве Республики не дано содержание «квалифицированной юридической помощи». Кроме адвокатов, не установлены конкретные субъекты, которые профессионально предоставляют населению квалифицированную юридическую помощь, в том числе бесплатно, а также не определены лица, имеющие право на получение бесплатной помощи;
2) Отсутствуют правовые гарантии получения гражданами квалифицированной юридической помощи, имущественная ответственность, страхование риска субъектов, оказывающих юридическую помощь. В отличие от нас, в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет не только дисциплинарную, но и гражданско-правовую, то есть имущественную ответственность. Подобное требование на наш взгляд необходимо для повышения качества оказываемых услуг.
3) Отсутствуют условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов, ориентированных исключительно на оказание гражданам различных видов юридической помощи.
4) Законодательно не урегулирована деятельность частнопрактикующих юристов.
5) Действующим правом предусмотрено оказание бесплатной квалифицированной юридической помощи только адвокатами.
6) Рано говорить об обеспеченности этим правом жителей аулов. Низкая правовая обеспеченность населения аулов и отсутствие необходимых кадров на местах, в ряде случаев приводит к ущемлению конституционных прав граждан.
Для решения изложенных выше вопросов, на наш взгляд, необходимо осуществить следующие мероприятия.
1) Национальным планом действий в области прав человека в Республике Казахстан на 2009-2013 годы Правительству поручено внесение изменений в Перспективный план законопроектных работ Правительства Республики Казахстан на 2010-2011 годы и последующая разработка проекта и принятие Закона «Об оказании бесплатной квалифицированной юридической помощи». Полагаем, что в этом Законе должны быть определены категории малообеспеченных лиц, подлежащих социальной защите, в частности, по делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью и т.д., а также установлены виды оказываемых услуг, урегулирован механизм предоставления им правовой помощи и государственного финансирования, вопросы адресной помощи. Слово «бесплатное», содержащееся в названии предполагаемого проекта Закона, на наш взгляд, сужает реализацию в полном объеме конституционного права граждан, поскольку должны быть законодательно рассмотрена и другая форма (платная форма) оказания юридической помощи.
Необходимо стимулировать сельскую молодежь путем контрактного обучения в вузе, с единственным условием, что по окончании юридического факультета вернется в родные места. Во-первых, достойный сельский контингент получит возможность обучаться бесплатно, во-вторых, жители аулов получат возможность правовой защиты. При этом, необходимо создать условия для работы и оплаты труда за счет республиканского бюджета (не местного). Тем более, в последнее время часто поднимается вопрос об открытии государственного нотариата и финансировании государством адвокатов. В городах нет особой необходимости государственного финансирования данной сферы деятельности, за исключением лиц, реально нуждающихся в такой помощи.
2) Реестр государственных услуг, оказываемых физическим и юридическим лицам, утвержденный Постановлением Правительства Республики Казахстан от 30 июня 2007 года № 561, следует дополнить таким видом услуг как «оказание квалифицированной юридической помощи», с указанием потребителей, государственного органа и иных организаций, реализующих названное конституционное право. Также следует разработать Стандарт оказания государственной услуги в виде квалифицированной юридической помощи. В настоящее время во всех областях функционируют Центры обслуживания населения, которые можно было бы использовать для решения этой задачи.
3) В соответствии с Постановлением от 31 января 2005 года № 1 и Дополнительным постановлением Конституционного Совета от 6 июля 2006 года № 3, которые по своей юридической силе приравниваются к конституционным нормам, деятельность нотариата признана одной из форм обеспечения конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, закрепленного в пункте 3 статьи 13 Конституции. В целях реализации пункта 3 статьи 13 Конституции и указанных постановлений в полном объеме следует внести изменения в Закон «О нотариате», предусматривающие оказание отдельным категориям граждан бесплатной квалифицированной юридической помощи нотариусами. Аналогичные положения имеются в Законе «Об адвокатской деятельности», которых, как указано в ряде посланий Конституционного Совета, также следует совершенствовать.
4) В целях повышения уровня подготовки квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, необходимо разработать и установить профессиональные и иные квалификационные требования и критерии, внести соответствующие изменения в образовательные стандарты по подготовке юристов.
5) Полагаем, что пункт 3 статьи 13 Конституции служит гарантией по оказанию юридической помощи каждому в защите его прав и свобод во всех правоотношениях, а пункт 3 статьи 16 Конституции имеет в виду оказание квалифицированной юридической помощи задержанным, арестованным, обвиняемым в совершении преступления, то есть лицам, вовлеченным в сферу уголовного преследования. В пункте 3 статьи 13 Конституции говорится о праве на соответствующее право «каждого», под которым согласно Постановлению Конституционного Совета от 1 декабря 2003 года № 12 «Об официальном толковании статей 10 и 12 Конституции Республики Казахстан» понимаются граждане Казахстана, иностранцы и лица без гражданства [23, С.7].
Кроме того, такое право должно быть предоставлено не только участникам уголовно-процессуальных (правовых) отношений, но и всем лицам, нуждающимся в такой помощи (участникам гражданско-правовых, административно-правовых, других форм частных и публичных правоотношений, всех форм судопроизводства).
В данном аспекте в ряде постановлений Конституционного Совета указано, что Конституция возлагает на адвокатов особую обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи как физическим, так и юридическим лицам, а на государство - по обеспечению конституционного права каждого на такую помощь.
Конституционное право каждого на квалифицированную юридическую помощь является по своей природе субъективным правом в виде юридической меры возможного поведения личности. Данное правомочие предусматривает знание не только своих прав и использование законов для достижения своих целей, но также право на разъяснение смысла нормативных установлений. Это правомочие направлено на адекватное толкование закона и принятие правильных в правовом отношении, то есть законных, решений.
Вместе с тем, поскольку Конституция не уточняет, кем именно должна быть обеспечена квалифицированная юридическая помощь, конституционную норму нельзя трактовать, как обязанность пользоваться помощью только адвоката. Государство должно создать условие для предоставления каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов юридической помощи на конкурентной основе.
В настоящее время такая помощь фактически оказывается членами профессиональных организаций адвокатов, нотариусов, а также в рамках коммерческой и непредпринимательской деятельности другими юридическими и физическими лицами. Так, чтобы стать адвокатом или нотариусом, лицо должно иметь высшее юридическое образование, опыт работы по специальности, знать законы, не иметь судимость, сдать экзамен. В свою очередь, законодательство для иных лиц, оказывающих юридическую помощь, не устанавливает такие требования, что на наш взгляд является существенным недостатком.
Конституцией оказание юридической помощи задержанным, арестованным, обвиняемым в совершении преступления, возлагается исключительно на адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения (статья 16). Защитниками, на наш взгляд, наряду (наравне, вместе, рядом, но только не кроме) с адвокатом могут быть признаны уполномоченные законом лица либо лица, имеющие необходимую публичную лицензию (разрешение государственного органа либо иного уполномоченного субъекта).
Уголовно-процессуальный кодекс (части первая и вторая статьи 70) изложенную конституционную норму понимает следующим образом. Защитник – лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь. В качестве защитника участвует адвокат. Наряду с адвокатом защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, подсудимых могут осуществлять супруг (супруга), близкие родственники или законные представители подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, представители профсоюзов и других общественных объединений по делам членов этих объединений. Иностранные адвокаты допускаются к участию в деле в качестве защитников, если это предусмотрено международным договором Республики Казахстан с соответствующим государством на взаимной основе, в порядке, определяемом законодательством.
В процессуальном Законе без императивного мотива, очень робко написано, что адвокат участвует в качестве защитника, но не единственного, поскольку «наряду» с ним защиту прав и интересов могут осуществлять и другие, указанные в Кодексе лица. Из положения Закона следует, что слово «наряду» означает обязательность участия адвоката в любых случаях и при любых обстоятельствах, независимо от того привлечены ли к защите перечисленные выше лица. Данное положение является процессуально оправданным, правильным и главное, конституционно-значимым. Вместе с тем, оно ограничивает участие в защите других лиц, имеющих возможность оказать «квалифицированную юридическую помощь», к примеру, лиц, с соответствующей квалификацией, даже высокой чем у адвокатов, либо адвокатов – иностранных граждан, поскольку иностранные адвокаты допускаются к участию в деле в качестве защитников, если это предусмотрено международным договором Республики Казахстан с соответствующим государством. Возникает вопрос, допускаются ли иностранные адвокаты к защите наших граждан внутри Республики, а также по делам совершенным нашими гражданами за рубежом? Кроме того, не вполне понятным является часть этой процессуальной нормы: «на взаимной основе, в порядке, определяемом законодательством»? Значит, «я сейчас помогаю вашим гражданам, а вы завтра поможете моим или я допускаю сегодня в дело ваших адвокатов, а завтра вы допустите моих»!? Данный вопрос возникает в связи с отсутствием дальнейшего законодательного развития процессуальной нормы в этой части.
Более того, в соответствии с Нормативным постановлением Верховного Суда от 6 декабря 2002 года № 26 «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту», «обязательным условием допуска в качестве защитника представителей профсоюзов и других общественных объединений является членство подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного в этих объединениях, что должно быть подтверждено соответствующими документами. В связи с этим обращение лица, привлеченного к уголовной ответственности, к общественным объединениям, членом которых он не является, не может быть основанием принятия ими на себя функции защиты, следовательно, и их допуска в уголовный процесс». В настоящее время в Республике действуют множество неправительственных организаций, оказывающих, в том числе, соответствующую помощь. По логике Нормативного постановления, если подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не состоит в членстве в этих организациях, то он лишается права получать помощь, оказываемый правозащитными организациями. На наш взгляд, изложенные правоположения сужают конституционное право каждого на получение квалифицированной юридической помощи.
В последнее время также наблюдается отдельные факты ограничения сферы реализации конституционной нормы о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Так, при проверке конституционности законов «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма» и «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма» Конституционный Совет указал, что фундаментальной основой права на получение квалифицированной юридической помощи в части взаимоотношений адвоката и гражданина является взаимное доверие сторон, когда клиент сообщает лицу, не связанному с ним кровно-родственными и иными близкими отношениями, какие-либо сведения о себе с уверенностью, что они не станут известны третьим лицам и не будут обращены ему во вред. В этой связи Конституционный Совет отметил, что возложение на адвокатов Законом «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма» обязанности доводить до сведения уполномоченных органов информацию о своих клиентах может подрывать доверие к адвокатам и приводить к самоограничению человека при принятии решения об обращении за квалифицированной юридической помощью». Естественно, в ситуации, когда ребром стоит вопрос о дальнейшей судьбе, человек, прежде чем обратиться за помощью, задумается, стоит ли вообще, поскольку по Закону адвокат, призванный защищать его, обязан еще «стучать» в уполномоченный орган. В таком случае, о какой полноценной защите и помощи может идти речь, когда информация, ставшая известной адвокату в ходе доверительной беседы, может дать обратный эффект.
Во всех кодифицированных и иных законах имеются ссылки, что юридическая помощь оказывается бесплатно, в случаях предусмотренных законом. Пока единственным законом, предусматривающим оказание юридической помощи бесплатно, является, как мы уже отметили Закон «Об адвокатской деятельности», в котором закреплена специальная статья по данному вопросу.
Следующим аспектом в данном вопросе является адекватность использования термина «юридическая помощь» и идентичность содержания «юридической помощи», используемого в действующем законодательстве. В ряде законов сделана попытка раскрытия содержания «юридической помощи», с учетом отраслевого применения данного термина. Одним из таких является Налоговый кодекс, согласно которому «доходом частных нотариусов и адвокатов являются все виды доходов, полученных от осуществления нотариальной и адвокатской деятельности, включая оплату за оказание юридической помощи, совершение нотариальных действий, а также полученные суммы возмещения расходов, связанных с защитой и представительством» (статья 181). Из изложенного положения Налогового кодекса следует, что нотариальная и адвокатская деятельность включают: оказание любой юридической помощи, совершение нотариальных действий, защита и представительство.
В законодательстве и практике используются термины «юридическая помощь» и «правовая помощь». Однако такое изобилие терминов иногда вносит свои определенные трудности. В связи с этим возникает вопрос, являются данные термины по содержанию идентичными либо «правовая помощь» шире чем «юридическая» (или наоборот)? Термин «правовая помощь» часто применяется в международно-договорной базе Республики, а также в некоторых законах и подзаконных нормативных правовых актах. В отдельных международных актах, согласно с которыми Республики Казахстан договаривается с другой стороной (в редких случаях многосторонние, к примеры, Минская конвенция) об оказании двухсторонней помощи по разным правовым аспектам (условно – многоотраслевые) либо по отдельным (условно – отраслевые) рассматриваются словосочетание «правовая помощь».
В частности статья 19. Функции органов юстиции в сферах организации правовой помощи и оказания юридических услуг, правовой пропаганды
В сфере организации правовой помощи и оказания юридических услуг органы юстиции осуществляют следующие функции:
1) подбор, аттестацию и расстановку кадров государственного нотариата, выдачу, приостановление и прекращение (за исключением лишения) лицензий адвокатов и нотариусов в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан о лицензировании;
2) руководство деятельностью государственных нотариальных контор, содействие развитию частного нотариата, контроль за законностью совершаемых нотариальных действий и соблюдением правил делопроизводства государственными и частными нотариусами;
3) лицензирование отдельных видов деятельности в соответствии с законодательством Республики Казахстан о лицензировании;
4) обеспечение деятельности органов записи актов гражданского состояния, документирование и выдачу гражданам Республики Казахстан удостоверений личности и паспортов;
5) координацию и методологическое руководство деятельностью юридических служб центральных исполнительных органов, взаимодействие с юридическими службами аппаратов акимов областей, городов Астаны и Алматы;
6) контроль за качеством юридических услуг, оказываемых физическим и юридическим лицам нотариальными конторами, органами записи актов гражданского состояния, адвокатурой;
7) аттестацию, подбор и расстановку кадров органов записи актов гражданского состояния, документирования, организационное, методическое руководство этими органами, обеспечение единой правоприменительной практики в их деятельности;
8) проставление апостиля на официальных документах, исходящих из органов юстиции и иных государственных органов, а также от нотариусов.
Резюмируя, следует отметить, что право на получение квалифицированной юридической помощи, установленное Конституцией, рассматривается как важнейшее право и свобода человека и гражданина. Конституция предусматривает оказание соответствующей помощи всем без исключения: гражданам Республики Казахстан, иностранцам и лицам без гражданства, в том числе бесплатно, а также юридическим лицам. Юридическая помощь может быть оказана субъектами, обладающими юридическим знанием (адвокатом, нотариусом, частнопрактикующим юристом, работниками органов прокуратуры, юстиции, правоохранительных органов в пределах их компетенции, представителями иных государственных органов, общественными организациями), в случае обращения за получением юридической консультации, других видов юридической помощи, в целях зашиты своих прав и свобод, юридического закрепления субъективных прав и предупреждения их возможного нарушения.
Тема 3: Адвокат в Республике Казахстан (2 ч.)
1 Понятие адвоката в Республике Казахстан.
2 Допуск к осуществлению адвокатской деятельности в Республике Казахстан.
3 Права и обязанности адвоката. Профессиональные нормы поведения адвоката.
4 Гарантии адвокатской деятельности.
5 Помощники и стажеры адвоката.
1 Адвокат - это гражданин Республики Казахстан, имеющий высшее юридическое образование, получивший лицензию на право осуществления адвокатской деятельности, обязательно являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в рамках адвокатской деятельности, регламентируемой Законом об адвокатуре.
2 Для занятия адвокатской деятельностью лицо должно иметь лицензию, для получения которой необходимо пройти аттестацию и стажировку. Прохождение аттестации регламентируется подзаконными нормативными правовыми актами, сроки стажировки устанавливаются в Законе об адвокатуре. В определенных Законом об адвокатуре случаях лицо может быть освобождено от прохождения аттестации.
Общие основания отказа в выдаче лицензии устанавливаются законодательством Республики Казахстан о лицензировании, дополнительные основания указаны в Законе об адвокатуре и подзаконных нормативных правовых актах.
Получение лицензии подлежит обложению лицензионным сбором. Законодательство Республики Казахстан также устанавливает основания приостановления действия, отзыва и прекращения действия лицензии и соответствующий порядок.
Выдача лицензии на право осуществления адвокатской деятельности, фиксируется в Государственном реестре лицензий на право заниматься адвокатской деятельностью, который ведется Министерством юстиции Республики Казахстан. Выданная лицензия является основанием для осуществления адвокатской деятельности на всей территории Казахстана с неограниченным сроком действия (ст. 9 Закона РК «Об адвокатской деятельности»). Форма лицензии на право занятия адвокатской деятельностью утверждается Правительством Республики Казахстан.
Лицензия на занятие адвокатской деятельностью является разрешением заниматься адвокатской деятельностью и выдается лицензиаром после прохождения стажировки и аттестации в порядке и на условиях, установленных законодательством Республики Казахстан.
Лицензиар ведет реестр лицензий на занятие адвокатской деятельностью, обеспечивает размещение на интернет-ресурсе сведений реестра, а также списков лицензиатов, занимающихся адвокатской деятельностью.
В выдаче лицензии отказывается по основаниям, предусмотренным Законом Республики Казахстан «О лицензировании».
Порядок приостановления действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью устанавливается законами Республики Казахстан.
Помимо общих оснований, предусмотренных законами Республики Казахстан, действие лицензии на занятие адвокатской деятельностью приостанавливается на период:
1) нахождения лица на государственной службе;
2) исполнения им полномочий депутата Парламента Республики Казахстан, депутата маслихата, осуществляющего свою деятельность на постоянной или освобожденной основе, оплачиваемую за счет бюджетных средств;
3) прохождения срочной воинской службы;
4) исключения его из членов коллегии адвокатовв связи с систематической неуплатой членских взносов и по иным основаниям, указанным в Уставе;
5) фактического отсутствия служебного помещения у адвоката, осуществляющего профессиональную деятельность индивидуально без регистрации юридического лица;
6) занятия адвокатом предпринимательской или иной оплачиваемой деятельностью, за исключением преподавательской, научной или творческой деятельности;
7) неисполнения адвокатом своих полномочий на основании его заявления, в котором указывается срок приостановления.
В указанных случаях действие лицензии на занятие адвокатской деятельностью приостанавливается лицензиаром на основании ходатайства президиума коллегии адвокатов или представления территориального органа юстиции, либо на основании заявления адвоката. О принятом решении уведомляются адвокат, суды, правоохранительные органы и коллегия адвокатов.
Действие лицензии на занятие адвокатской деятельностью приостанавливается на срок шесть месяцев в случаях систематического (три и более раза в течение двенадцати последовательных календарных месяцев) нарушения требований, предусмотренных Законом Республики Казахстан «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма».
В указанном случае действие лицензии приостанавливается лицензиаром. О принятом решении уведомляются адвокат, суды, правоохранительные органы и коллегия адвокатов.
Приостановление действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью влечет запрет на занятие адвокатской деятельностью на период приостановления.
Возобновление действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью, приостановленного по основаниям, предусмотренным пунктом 2 настоящей статьи, осуществляется по заявлению адвоката в течение десяти календарных дней на основании приказа лицензиара и документов, подтверждающих прекращение оснований для его приостановления. О возобновлении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью уведомляются адвокат, суды, правоохранительные органы и коллегия адвокатов.
Решение о приостановлении или об отказе в возобновлении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью адвокат вправе обжаловать в судебном порядке.
Лишение лицензии на занятие адвокатской деятельностью осуществляется в соответствии с Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях.
Прекращение действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью осуществляется в порядке, предусмотренном законодательством Республики Казахстан о лицензировании.
Помимо оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 12 Закона «Об адвокатской деятельности», прекращение действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью осуществляется в судебном порядке по иску лицензиара в случаях:
1) грубого либо неоднократного нарушения адвокатом законодательства Республики Казахстан при исполнении им своих профессиональных обязанностей, принципов организации и деятельности адвокатуры;
2) невозможности исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей вследствие недостаточной квалификации.
Основанием для подготовки искового заявления о прекращении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью в случаях, предусмотренных пунктом 3 статьи 12 Закона «Об адвокатской деятельности», является ходатайство президиума коллегии адвокатов.
Основанием для подготовки искового заявления о прекращении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью в случае, предусмотренном подпунктом 1) пункта 3 статьи 12 Закона «Об адвокатской деятельности», является представление территориального органа юстиции.
Лицензиар на основании судебного решения издает приказ о прекращении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью, копия которого направляется лицу, действие лицензии которого прекращено. О прекращении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью уведомляются суды, правоохранительные органы и коллегия адвокатов.
Помимо оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи Закона «Об адвокатской деятельности», прекращение действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью осуществляется лицензиаром в случаях:
1) признания адвоката по вступившему в законную силу решению суда недееспособным или ограниченно дееспособным, умершим либо безвестно отсутствующим;
2) прекращения адвокатом гражданства Республики Казахстан;
3) освобождения адвоката от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям за совершение умышленного преступления;
4) вступления в законную силу обвинительного приговора суда в отношении адвоката за совершение умышленного преступления;
5) вступления в законную силу судебного решения о применении к адвокату принудительных мер медицинского характера.
Основанием для принятия решения о прекращении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью в случаях, предусмотренных пунктом 5 настоящей статьи, является представление территориального органа юстиции.
Лицензиар издает приказ о прекращении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью, копия которого направляется лицу, действие лицензии которого прекращено. О прекращении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью уведомляются суды, правоохранительные органы и коллегия адвокатов.
Права и обязанности адвоката регламентируются статьями 14, 15 Закона РК «Об адвокатской деятельности».
Адвокат, выступая в качестве защитника или представителя, вправе:
1) защищать и представлять права и интересы лиц, обратившихся за юридической помощью, во всех судах, государственных, иных органах и организациях, в компетенцию которых входит разрешение соответствующих вопросов;
2) запрашивать и получать во всех государственных органах и негосударственных организациях сведения, необходимые для осуществления адвокатской деятельности;
Адвокат правомочен запрашивать информацию, касающуюся лица, обратившегося за помощью, но не других лиц - см. ответ Министра юстиции РК от 28 октября 2010 года
3) самостоятельно собирать фактические данные, необходимые для оказания юридической помощи, и представлять доказательства;
4) знакомиться с материалами, касающимися лица, обратившегося за помощью, включая процессуальные документы, следственные и судебные дела, и фиксировать содержащуюся в них информацию любым способом, не запрещенным законодательными актами;
5) с момента допуска к участию в деле иметь свидания наедине со своим подзащитным без ограничения их количества, продолжительности и в условиях, обеспечивающих конфиденциальность таковых свиданий;
6) запрашивать на договорной основе заключения специалистов для разъяснения вопросов, возникающих в связи с оказанием юридической помощи и требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства и в других сферах деятельности;
7) заявлять ходатайства, приносить в установленном порядке жалобы на действия должностных лиц органов юстиции, прокуратуры, дознания, предварительного следствия и суда, а также иных должностных лиц, ущемляющих права и охраняемые законом интересы лиц, обратившихся за помощью;
8) знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а также с информацией, содержащей военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления защиты или представительства при проведении дознания, предварительного следствия и в суде, в порядке, предусмотренном законодательными актами;
9) использовать все не запрещенные законом средства и способы защиты прав и законных интересов лиц, обратившихся за юридической помощью;
10) свободного доступа в административные здания судов, прокуратуры, органов, ведущих уголовный процесс, в установленном порядке по предъявлении им удостоверения адвоката.
11) на гарантированную государством социальную защиту, осуществляемую за счет средств обязательного страхования.
12) быть избранным на оплачиваемую выборную или назначаемую должность в коллегии адвокатов, Республиканской коллегии адвокатов и международных общественных объединениях адвокатов.
13) не передавать в доверительное управление принадлежащие ему облигации, паи открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов.
14) получать доход от переданного в доверительное управление имущества.
Среди перечисленных прав можно выделить блок общих прав адвоката (например, право оказывать обратившемуся лицу любую юридическую помощь, в которой оно нуждается и другие); блок прав, связанных с процессуальным положением в деле; блок социальных прав (например, право на гарантированную государством социальную защиту, осуществляемую за счет средств обязательного страхования).
Адвокат не вправе:
1) совершать каких-либо действий против интересов подзащитного и препятствовать осуществлению принадлежащих ему прав;
2) занимать по делу правовую позицию, ухудшающую положение лица, обратившегося за помощью, использовать свои полномочия в ущерб лицу, интересы которого он защищает или представляет (часть третья статьи 15 Закона «Об адвокатской деятельности»), то есть вопреки позиции подзащитного признавать его причастность к уголовному правонарушению и виновность в его совершении (часть пятая статьи 70 УПК РК);
3) заявлять о примирении подзащитного с потерпевшим;
4) признавать гражданский иск; отзывать поданные подзащитным жалобы и ходатайства;
5) разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с обращением за юридической помощью и ее осуществлением.
6) отказаться от принятого поручения по уголовному делу и в случае постановления неправосудного, с точки зрения подзащитного или самого адвоката, приговора обязан обжаловать его в установленном порядке.
7) состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, кроме случаев вхождения в состав наблюдательного совета коммерческой организации, а также занятия преподавательской, научной или творческой деятельностью.
Адвокат обязан:
1) соблюдать при исполнении своих профессиональных обязанностей нормы законодательства Республики Казахстан и Кодекса профессиональной этики адвокатов;
2) руководствоваться в своей профессиональной деятельности принципами организации и деятельности адвокатуры;
3) постоянно повышать свою профессиональную квалификацию;
4) хранить в тайне сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи, и не разглашать их без согласия лица, обратившегося за помощью;
5) в течение месяца после вступления в члены коллегии адвокатов, а также после учреждения коммерческой организации передать в доверительное управление находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций и иное имущество, использование которого влечет получение доходов, за исключением денег, законно принадлежащих ему, а также имущества, переданного в имущественный наем.
6) выполнять любые не запрещенные законом действия по установлению фактических обстоятельств, направленные на обеспечение прав, свобод и законных интересов доверителя.
Адвокат обязан отказаться от поручения об оказании юридической помощи в случаях, если:
1) имеется личная заинтересованность адвоката в исходе дела, противоречащая интересам лица, обратившегося за юридической помощью;
2) имеются основания, предусмотренные процессуальным законодательством Республики Казахстан.
Среди обязанностей адвоката, пожалуй, ключевой является обязанность соблюдать требования законодательства, норм профессионального поведения и адвокатской тайны, так как большую часть других обязанностей, перечисленных как в Законе об адвокатуре, так и в процессуальном законодательстве, можно отнести к одному из аспектов указанного требования. Кроме того, адвокату запрещается состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, кроме осуществления преподавательской, научной или творческой деятельности.
Профессиональные нормы поведения адвоката основаны на положениях профессиональной этики и содержат требования к поведению и деятельности адвоката. Соблюдение адвокатами профессиональных норм поведения в целом способствует укреплению имиджа и престижа адвокатской деятельности, служит основой успешности и эффективности работы.
4 Гарантии адвокатской деятельности определены рядом запретов, среди которых можно назвать запрет прямо или косвенно препятствовать осуществлению адвокатской деятельности; отождествлять адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь; допрашивать адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с осуществлением им своих профессиональных обязанностей; осматривать, изымать адвокатское делопроизводство; отказывать адвокату в предоставлении свиданий наедине с его подзащитным, и другие. Необходимо отметить, что одной из гарантий является то, что государственные служащие (точнее, государственные органы) и руководители негосударственных организаций обязаны письменно ответить на обращение адвоката, связанное с оказанием им юридической помощи по конкретному делу, в десятидневный срок. Также весомой гарантией деятельности адвоката является установление юридической ответственности за незаконное вмешательство в деятельность адвокатов либо препятствие такой деятельности.
5 У адвоката может быть помощники и стажеры.
Помощники адвоката работают на основе индивидуального трудового в юридической консультации, адвокатской конторе или у адвоката, занимающегося адвокатской деятельностью индивидуально.
Стажером адвоката может быть только гражданин Республики Казахстан с высшим юридическим образованием. В качестве правовой основы стажировки выступают постановление президиума коллегии адвокатов и договор между коллегией адвокатов и гражданином о прохождении стажировки. Руководителем стажировки назначается адвокат, имеющий стаж адвокатской деятельности не менее 5 лет. Срок стажировки устанавливается сторонами, однако не может выходить за пределы, установленные Законом об адвокатуре: нижний порог – 6 месяцев, верхний – 1 год. При отсутствии стажа по юридической специальности срок стажировки не может быть менее одного года. Период стажировки засчитывается в стаж по специальности. Лицо, допущенное к прохождению стажировки, заключает договор о прохождении стажировки с коллегией адвокатов в течение 5-ти рабочих дней со дня принятия решения о допуске его к стажировке. Единый размер оплаты за стажировку устанавливается президиумом коллегии адвокатов и не может превышать 10-го кратного размера месячного расчетного показателя, установленного на день произведения расчета, за каждый месяц стажировки. Таким образом, порядок, условия и срок стажировки определяются коллегией адвокатов.
По окончании стажировки стажером адвоката готовится итоговый отчет, который должен содержать: общие сведения о месте, сроках и порядке прохождения стажировки; характеристику выполненных работ по индивидуальному плану стажировки; информацию о приобретенных теоретических знаниях и практических навыках.
Тема 4: Коллегия адвокатов (2 ч.)
1 Понятие, задачи коллегии адвокатов. Порядок образования.
2 Органы коллегии адвокатов, порядок их формирования и полномочия.
3 Права и обязанности, дисциплинарная ответственность членов коллегии адвокатов.
Коллегия адвокатов как основа организации деятельности адвокатуры является некоммерческой, независимой, профессиональной, самоуправляемой и самофинансируемой организацией адвокатов, создаваемой для оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам, для выражения и защиты прав и законных интересов адвокатов, выполнения иных функций.
Назначение коллегии адвокатов состоит в следующем:
1) содействие, профессиональная помощь и защита членов коллегии при осуществлении ими адвокатской деятельности;
2) материально-техническое и справочно-информационное обеспечение деятельности членов коллегии;
3) организация профессионального контроля за осуществлением адвокатской деятельности;
4) организация оказания бесплатной юридической помощи в установленных законодательством случаях;
5) организация защиты по назначению органов предварительного следствия и суда в порядке, определяемом уголовно-процессуальным законодательством и Уставом коллегии адвокатов.
Необходимо отметить, что коллегия адвокатов отличается от других общественных объединений организационно-правовой формой, характером (объединяет субъектов по профессиональному признаку, а не производственно-отраслевому), целями, задачами и функциями; требованиями, предъявляемыми к членам коллегии адвокатов и другим признакам.
Коллегия адвокатов создается по инициативе не менее чем 10 учредителей (являющихся адвокатами Республики Казахстан) при условии, что на территории конкретной области, города республиканского значения, столицы иной коллегии адвокатов нет. Таким образом, на территории одной административно-территориальной единицы может функционировать одна коллегия адвокатов, которой также запрещается создавать структурные подразделения (филиалы и представительства) на территории других административно-территориальных единиц.
Следует отметить, что для создания коллегии адвокатов не требуется разрешение государственных органов, что является одним из способов реализации принципа независимости адвокатуры.
Основным документом, регламентирующим деятельность коллегии адвокатов, является ее Устав, принимаемый общим собранием коллегии адвокатов, который регламентирует организационные и иные аспекты деятельности коллегии адвокатов, например, имущественные вопросы, вопросы членства в коллегии, аттестации адвокатов, дисциплинарной ответственности и другие.
Высшим органом управления коллегии адвокатов является общее собрание (конференция) членов коллегии (ст. 22 Закона РК «Об адвокатской деятельности»), которое вправе решать любые вопросы деятельности коллегии адвокатов. Общее собрание (конференция) правомочно решать любые вопросы деятельности коллегии адвокатов, при наличии двух третей от общего числа членов коллегии адвокатов или состава избранных делегатов (ст. 23 Закона РК «Об адвокатской деятельности»).
К компетенции общего собрания (конференции) коллегии адвокатов относится решение наиболее важных вопросов деятельности коллегии адвокатов, например, принятие Устава коллегии адвокатов и решений о внесении изменений и дополнений в Устав, утверждение Положения о юридических консультациях, избрание президиума, председателя президиума коллегии адвокатов, председателя ревизионной комиссии и ревизионной комиссии, установление порядка распоряжения имуществом коллегии адвокатов и других (ст. 23 Закона РК «Об адвокатской деятельности»).
Президиум и ревизионная комиссия — выборные коллегиальные исполнительные органы коллегии адвокатов.
Президиум коллегии адвокатов осуществляет контрольные, организационные и иные возложенные на него функции (статья 24 Закона РК «Об адвокатской деятельности»).
К исключительной компетенции общего собрания (конференции) относятся:
1) принятие Устава коллегии адвокатов и решений о внесении изменений в Устав;
2) избрание президиума, председателя президиума, ревизионной комиссии, председателя ревизионной комиссии;
3) избрание других предусмотренных Уставом органов и их руководителей, утверждение положений об этих органах;
4) заслушивание и утверждение отчетов о деятельности органов коллегии адвокатов, руководителей и работников коллегии адвокатов;
5) рассмотрение жалоб адвокатов на решения органов, руководителей и работников коллегии адвокатов;
6) досрочный отзыв руководителей и работников коллегии адвокатов;
7) установление ставок первоначального целевого взноса, исчисляемого в размере, кратном месячному расчетному показателю, установленному законодательным актом Республики Казахстан, который оплачивается адвокатом в течение шести месяцев со дня приема его в члены коллегии и расходуется исключительно на укрепление материально-технической и учебно-методической базы коллегии адвокатов;
8) установление ставок ежемесячных членских взносов, исчисляемых в размере, кратном месячному расчетному показателю, установленному законодательным актом Республики Казахстан, при этом адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность в сельских населенных пунктах либо имеющие стаж адвокатской деятельности менее одного года, оплачивают ежемесячные членские взносы в размере пятидесяти процентов от установленной ставки.
Президиум коллегии адвокатов:
1) организует работу коллегии адвокатов по оказанию юридической помощи физическим и юридическим лицам, в том числе юридической помощи, оказываемой адвокатами за счет средств государственного бюджета в случаях, предусмотренных законодательством Республики Казахстан;
2) организует исполнение решений общего собрания (конференции), созывает общее собрание (конференцию);
3) защищает профессиональные и иные права адвокатов;
4) осуществляет прием в члены коллегии адвокатов, исключает из членов коллегии, организует подготовку стажеров адвокатов;
5) представляет ежеквартально обобщенные отчеты адвокатов об их деятельности в Республиканскую коллегию адвокатов;
6) освобождает от уплаты первоначального целевого взноса адвокатов, принимаемых в члены коллегии адвокатов с условием обязательного осуществления адвокатской деятельности в сельском населенном пункте не менее трех лет;
7) освобождает от уплаты ежемесячного членского взноса адвокатов на период нахождения в отпуске по беременности и родам либо по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет и адвокатов, не осуществляющих адвокатскую деятельность более двух месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности;
8) организует работу по проверке поступивших от физических и юридических лиц жалоб (представлений) на действия адвоката;
9) рассматривает материалы о дисциплинарных проступках адвокатов и налагает на виновных лиц дисциплинарные взыскания;
10) организует проведение аттестации адвокатов и работу по повышению их профессиональной квалификации;
11) подает лицензиару в отношении адвоката ходатайство о приостановлении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью или о подготовке искового заявления о прекращении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью по основаниям, предусмотренным Законом «Об адвокатской деятельности»;
12) проводит мероприятия по повышению профессионального уровня адвокатов, анализирует, обобщает и распространяет положительный опыт работы;
13) организует ведение кодификационно-справочной работы, разрабатывает и издает методические пособия и рекомендации по вопросам адвокатской деятельности;
14) создает юридические консультации, назначает и освобождает от должности заведующих ими;
15) выдает удостоверение адвоката, форма которого утверждается Министерством юстиции Республики Казахстан;
16) распоряжается средствами коллегии адвокатов в порядке, определяемом Уставом и общим собранием (конференцией);
17) организует ведение бухгалтерского учета, финансовой отчетности, делопроизводства и формирование первичных статистических данных;
18) устанавливает порядок распоряжения имуществом коллегии адвокатов;
19) решает иные вопросы деятельности коллегии адвокатов, кроме отнесенных к исключительной компетенции общего собрания (конференции) членов коллегии адвокатов.
Руководит президиумом коллегии адвокатов председатель, избираемый тайным голосованием на четыре года. Председатель президиума организует работу президиума, председательствует на его заседаниях и осуществляет контроль за выполнением решений президиума, общих собраний (конференций) членов коллегии, руководит работой аппарата президиума, осуществляет прием и увольнение работников аппарата коллегии, представляет коллегию адвокатов в государственных органах, общественных объединениях, других организациях и учреждениях, ведет переписку с ними и с гражданами и осуществляет иную деятельность, определенную Уставом коллегии адвокатов (ст. 25 Закона РК «Об адвокатской деятельности»).
Ревизионная комиссия осуществляет ревизию финансово-хозяйственной деятельности президиума, юридических консультаций, адвокатских контор и финансовой деятельности адвокатов, практикующих индивидуально. Ревизионная комиссия и ее председатель избираются общим собранием (конференцией) сроком на четыре года (ст. 26 Закона РК «Об адвокатской деятельности»).
Члены коллегии адвокатов наделяются правами и несут обязанности, закрепленные в статьях 28 и 29 Закона РК «Об адвокатской деятельности».
Членство в коллегии адвокатов может быть прекращено добровольно или по решению президиума коллегии адвокатов (исключение).
К адвокату могут применяться как меры поощрения, так и дисциплинарной ответственности в случаях и порядке, установленном Уставом коллегии адвокатов. Процедура наложения этих мер носит общественный характер, как и вся деятельность адвокатуры.
Исключение адвоката из коллегии производится президиумом коллегии адвокатов в случаях:
1) лишения или прекращения действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью;
2) грубого либо неоднократного нарушения адвокатом требований и норм законодательства Республики Казахстан, принципов организации и деятельности адвокатуры, закрепленных в уставе коллегии адвокатов, правил профессиональной этики адвокатов при исполнении им своих обязанностей;
3) обнаружившейся невозможности исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей вследствие недостаточной квалификации;
4) систематической неуплаты членских взносов;
5) занятия предпринимательской деятельностью, а также иной оплачиваемой должности;
6) по собственному желанию;
7) в иных случаях, предусмотренных Уставом коллегии.
Исключение из коллегии может быть обжаловано в судебном порядке в месячный срок со дня вручения адвокату копии постановления президиума коллегии об исключении.
3 За нарушение требований законодательства Республики Казахстан, Кодекса профессиональной этики адвокатов, устава коллегии адвокатов адвокат привлекается к одной из следующих мер дисциплинарной ответственности:
1) замечание;
2) выговор;
3) строгий выговор;
4) исключение из коллегии адвокатов с подачей ходатайства лицензиару о подготовке искового заявления о прекращении действия лицензии на занятие адвокатской деятельностью.
Дисциплинарное производство относится к компетенции президиума коллегии адвокатов.
Основанием для возбуждения дисциплинарного производства является наличие достаточных данных, указывающих на нарушение адвокатом требований законодательства Республики Казахстан, Кодекса профессиональной этики адвокатов и устава коллегии адвокатов.
В случае внесения органами юстиции представления о возбуждении дисциплинарного производства его рассмотрение осуществляется с участием представителя органа юстиции. Неявка представителя органа юстиции, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения, не препятствует рассмотрению дисциплинарного производства.
5. Порядок наложения дисциплинарных взысканий, их снятия и обжалования определяется уставом коллегии адвокатов.
За совершение адвокатом дисциплинарного проступка может быть наложено только одно дисциплинарное взыскание.
Решение президиума коллегии адвокатов о наложении дисциплинарного взыскания может быть обжаловано адвокатом в судебном порядке.
Если в течение шести месяцев со дня наложения дисциплинарного взыскания адвокат не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию, то он считается не подвергавшимся дисциплинарному взысканию.
Тема 5: Принципы и формы организации адвокатской деятельности (2 ч.)
Принципы организации деятельности адвокатуры.
Юридическая консультация.
Адвокатская контора.
Адвокатская деятельность, осуществляемая индивидуально.
Сущность, назначение и содержание организации и деятельности адвокатуры основаны на принципах, которые представляют собой закрепленные в законодательстве положения, руководящие идеи.
Принципами адвокатуры следует назвать основополагающие правовые идеи, пронизывающие все процессуальные нормы и институты, определяющие такое построение адвокатуры и адвокатской деятельности, которое обеспечивает оказание квалифицированной юридической помощи гражданам и организациям.
Основным принципом адвокатуры является законность, которая определяется как точное соблюдение Конституции Республики Казахстан, Закона РК «Об адвокатской деятельности» и принятых в соответствии с ним других законов. При этом необходимо отметить, что высшая юридическая сила Конституции Республики Казахстан означает, что ей должны соответствовать не только нормативные правовые акты государственных органов, но и внутриорганизационные акты общественных организаций. Из этого следует, что соответствие Конституции и законам РК актов и решений коллегии адвокатов, в деятельности ее членов, органов и должностных лиц есть суть принципа реализации законности в деятельности адвокатуры.
Конституционный принцип законности имеет решающее значение для реализации субъективного права гражданина на квалифицированную юридическую помощь. Данному праву корреспондирует обязанность коллегий адвокатов и их членов оказывать юридическую помощь. Органы и должностные лица коллегии адвокатов не вправе вводить какие-либо ограничения в реализации законных прав адвокатов и лиц, нуждающихся в юридической помощи.
В систему принципов адвокатуры входят:
1) независимость адвокатов при осуществлении своей деятельности, которая гарантируется:
- исключением зависимости адвокатуры в вопросах се организации и деятельности (включая решение вопросов о численном составе, отчислении, исключении, дисциплинарной ответственности членов каждой коллегии) от государственных, иных органов и их должностных лиц;
- предусмотренной законом недопустимостью прямого или косвенного препятствования осуществлению адвокатской деятельности со стороны должностных лиц государственных органов, политических партий, общественных объединений и иных организаций;
- самостоятельностью адвоката при оценке всех вопросов по делу, по которому он оказывает юридическую помощь, независимо от чьего-либо мнения, в т.ч. и коллегии адвокатов.
Вместе с тем в некоторых сферах своей деятельности адвокатура является в определенной степени подконтрольной государству, в частности:
- лицензирование адвокатской деятельности посредством выдачи лицензии (либо отказа в этом), приостановления ее действия, а также отзыва и прекращения;
- налогообложение заработка адвокатов;
- положения, предусматривающие оказание юридической помощи по назначению органов предварительного расследования и суда, а также бесплатной помощи отдельным категориям лиц (ст. 5, 6 Закона РК «Об адвокатской деятельности»).
Органом, осуществляющим такой контроль, является в соответствии с Законом Республики Казахстан «Об органах юстиции» Министерство юстиции Республики Казахстан и его территориальные органы (в настоящее время Комитет по организации правовой помощи и оказанию юридических услуг населению Министерства юстиции Республики Казахстан). Однако такой контроль должен осуществляться без вмешательства в вопросы организации и деятельности адвокатуры, иные органы и организации также не вправе вмешиваться в какой бы то ни было форме в деятельность адвокатов.
Таким образом, адвокатура является независимой организацией, которая обладает экономической, процессуальной, административной самостоятельностью;
2) принцип осуществления адвокатской деятельности методами и средствами, не запрещенными законодательством, означает, что адвокат вправе:
- самостоятельно собирать фактические данные (предметы, документы и сведения), а также запрашивать во всех государственных органах и негосударственных организациях сведения (справки, характеристики и иные документы или их копии), необходимые для оказания юридической помощи, и представлять доказательства;
- знакомиться с материалами, имеющими отношение к лицу, обратившемуся за помощью, включая процессуальные документы, следственные и судебные дела, фиксировать содержащуюся в них информацию любым способом, не запрещенным законодательством (выписывать в любом объеме, снимать копии, в т.ч. с помощью технических средств);
- запрашивать на договорной основе заключения специалистов для разъяснения вопросов, возникающих в связи с оказанием юридической помощи и требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства и других сферах деятельности;
- заявлять ходатайства, приносить в установленном порядке жалобы на действия должностных лиц органов юстиции, прокуратуры, органов дознания, предварительного следствия и суда, а также иных должностных лиц, ущемляющих права и охраняемые законом интересы лиц, обратившихся за помощью;
- знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а также содержащей военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления защиты или представительства при проведении дознания, предварительного следствия и в суде, в порядке, предусмотренном законодательными актами, и др.;
3) недопустимость вмешательства в деятельность адвокатов со стороны прокуратуры, судов, органов дознания и предварительного следствия, других государственных органов, иных организаций и должностных лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательными актами, обеспечивается установленными законодательством положениями, предусматривающими запрет:
- допрашивать адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с осуществлением им своих профессиональных обязанностей;
- требовать от адвокатов, руководителей и работников президиума коллегии адвокатов, юридических консультаций, адвокатских контор предоставления каких-либо сведений, связанных с оказанием юридической помощи конкретному лицу (за исключением случаев, предусмотренных законодательством), а также сведений, составляющих предусмотренную ст. 18 Закона РК «Об адвокатской деятельности» адвокатскую тайну;
- производить досмотр, осмотр, выемку, изъятие и проверку адвокатского делопроизводства и иных, связанных с ним, материалов и документов, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательством;
- ответственность лиц, допустивших вмешательство в деятельность адвокатов либо препятствующих осуществлению такой деятельности;
- недопустимость отказа государственными органами или должностными лицами в признании права адвоката представлять интересы лица, обратившегося к нему за юридической помощью;
4) принцип соблюдения норм профессионального поведения и сохранение адвокатской тайны являются важнейшими основами в деятельности адвоката по оказанию им юридической помощи. Законом на адвоката возлагается обязанность хранить профессиональную тайну. Данное положение обусловлено тем, что деятельность адвоката сопряжена с охраняемыми Конституцией Республики Казахстан личными тайнами граждан. Поэтому он не вправе разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи, без согласия лица, которому он оказывает юридическую помощь. Эта обязанность является важнейшей гарантией не только конституционных прав личности, но и доверия лица, обратившегося к адвокату за помощью.
Организационные формы адвокатской деятельности - это внутренняя организация адвокатов, связанная с выполнением адвокатами своих профессиональных обязанностей. Различают следующие формы адвокатской деятельности:
— юридические консультации;
— адвокатские конторы;
— индивидуальная деятельность адвоката без регистрации юридического лица.
Независимо от формы организации адвокатской деятельности, все адвокаты объединены в коллегию адвокатов по территориальному признаку.
Юридические консультации создаются по территориальному принципу в районе (городе) Президиумом коллегии адвокатов. Юридическая консультация является структурным подразделением и действует на основании Положения, принимаемого общим собранием (конференцией) коллегии адвокатов.
Юридическая консультация имеет текущий счет в банке, печать и угловой штамп с обозначением своего наименования и принадлежности к коллегии адвокатов.
Во главе юридической консультации стоит заведующий, назначенный президиумом коллегии (ст. 32 Закона РК «Об адвокатской деятельности»). Заведующий юридической консультацией выполняет организационные, контрольные и иные функции.
Адвокатские конторы создаются членами коллегии адвокатов по своей инициативе и за счет своих средств, является некоммерческой организацией в организационно-правовой форме учреждения.
Цель создания адвокатом адвокатской конторы — обеспечить свою деятельность материальными, организационно-правовыми условиями для оказания юридической помощи. Учредить адвокатскую контору может один и более адвокатов, являющихся членами коллегии адвокатов. Адвокат может быть учредителем только одной адвокатской конторы.
Организационно-правовой основой деятельности адвокатской конторы является ее Устав и Учредительный договор (если ее учредителями являются несколько адвокатов).
Специального разрешения государственных органов или коллегии адвокатов на создание адвокатской конторы не требуется, однако учредители после государственной регистрации в десятидневный срок обязаны письменно уведомить об этом соответствующую коллегию адвокатов и предоставить в ее распоряжение учредительные документы адвокатской конторы.
Для осуществления адвокатской деятельности индивидуально адвокат уведомляет об этом коллегию адвокатов. Адвокаты, осуществляющие свою деятельность индивидуально без регистрации юридического лица, вправе иметь расчетный и иные счета в банке, личную печать, штампы, личные бланки.
Они производят отчисления в коллегию членских взносов и других обязательных платежей, представляют отчеты о своей деятельности в порядке и на условиях, определенных Уставом коллегии адвокатов, а также самостоятельно отчитываются перед финансовыми и налоговыми органами в соответствии с действующим законодательством.
Адвокаты, осуществляющие свою деятельность индивидуально без регистрации юридического лица, вправе по соглашению между собой объединяться для рационального использования помещений, средств связи, технического и иного персонала, аренды помещений и сокращения иных затрат при осуществлении своей индивидуальной адвокатской деятельности.
Такие объединения не являются юридическими лицами, однако они могут иметь общий счет в банке, иное имущество, недвижимость, транспорт. Пользование и распоряжение имуществом определяется в соответствии с заключенным между ними договором и действующим законодательством.
Тема 6: Юридическая помощь адвоката гражданам и юридическим лицам (2 ч.)
Виды юридической помощи, оказываемой адвокатами.
Оплата юридической помощи.
1. Адвокаты в соответствии со статьей 4 Закона РК «Об адвокатской деятельности» оказывают следующие виды юридической помощи:
— дают консультации, разъяснения, советы и письменные заключения по вопросам, разрешение которых требует профессиональных юридических знаний;
— составляют заявления, жалобы и другие документы правового характера:
— осуществляют представительство и защиту физических и юридических лиц в органах дознания, предварительного следствия, судах, в государственных и иных органах, организациях и в отношениях с гражданами.
Следует отметить, что законодательно закреплен принцип осуществления профессиональной защиты по уголовным делам адвокатами.
Адвокаты оказывают гражданам и организациям также и иную юридическую помощь (ст. 4 Закона РК «Об адвокатской деятельности»).
В Законе указаны лишь основные виды юридической помощи, хотя это обширная сфера адвокатской деятельности, и поэтому законодатель ограничивается общим понятием «иной юридической помощи, не запрещенной законодательством».
В частности, имеются в виду такие виды деятельности, как:
- оказание юридической помощи трудовым коллективам и органам, ведущим борьбу с правонарушениями;
- разработка уставов и подготовка к регистрации документов юридических лиц;
- заключение контрактов;
- обслуживание коммерческих операций;
- юридическое обслуживание организаций, не имеющих юрисконсультов, и другие, не запрещенные законодательством виды аналогичной деятельности.
Кроме того, адвокат может оказывать юридическую помощь гражданам и юридическим лицам при производстве по делам об административных правонарушениях, при производстве личного досмотра как формы таможенного контроля.
По общему правилу, труд адвокатов оплачивается лицами, обратившимися за юридической помощью. Оплата труда адвоката определяется соглашением (определение гонорара по взаимной договоренности между адвокатом и клиентом) или законом (п. 2 ст. 5 Закона РК «Об адвокатской деятельности», Правила оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета, от 26 августа 1999 года № 1247).
При заключении соглашения адвокатом заключаются следующие договоры:
1. Договор на судебное представительство.
Сторонами по такому договору выступают юридическая консультация, адвокатская контора или адвокат (работающий индивидуально) — с одной стороны и обратившийся — с другой стороны. В договоре указывается, кому из адвокатов юридическая консультация (адвокатская контора) поручает его выполнение. Договор может быть оформлен и без письменных обязательств, внесением гонорара в кассу юридической консультации (адвокатской конторы). Такие договоры, как правило, заключаются при ведении гражданских или хозяйственных дел.
2. Договоры на ведение уголовных дел.
Гонорары по таким договорам могут быть как в фиксированной, так и не в фиксированной сумме. Чаще всего сумма гонорара вносится на этап движения дела: гонорар на участие адвоката на следствии; в суде; при участии по обжалованию приговора суда.
3. Договор на оказание юридической помощи.
По такому договору адвокат, адвокатская контора выполняет для обратившегося работы по даче консультаций, составлению документов, носящих правовой характер, участвует в переговорах на его стороне и другие, кроме судебного представительства. Такие договоры, как правило, заключаются с юридическими лицами.
Судебное представительство, как правило, оформляется отдельным соглашением, с другой оплатой.
Труд адвокатов оплачивается из бюджетных средств в случаях, предусмотренных законодательством, в этом случае вопросы оплаты труда адвоката регламентируются Правительством Республики Казахстан. К таким случаям относится, например, участие защитника в уголовном деле по назначению.
В соответствии со статьей 6 Закона РК «Об адвокатской деятельности» юридическая помощь оказывается бесплатно в установленных случаях, как правило, в зависимости от категории (предмета) спора или дела либо в зависимости от статуса обратившегося.
1. Адвокаты оказывают юридическую помощь бесплатно:
1) истцам при рассмотрении судами дел о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с работой;
2) истцам и ответчикам, являющимся участниками Великой Отечественной войны и лицами, приравненными к ним, военнослужащими срочной службы, инвалидами I и II групп, пенсионерами по возрасту, если рассматриваемый судом спор не связан с с предпринимательской деятельностью;
3) физическим лицам по вопросам взыскания алиментов, назначения пенсии и пособий, реабилитации, получения статуса беженца или оралмана, несовершеннолетним, оставшимся без попечения родителей, в случаях необходимости составляют письменные документы правового характера.
В случаях, установленных пунктом 1 настоящей статьи, а также иных случаях, предусмотренных законодательством Республики Казахстан, оплата гарантированной государством юридической помощи, оказываемой адвокатом, производится за счет бюджетных средств.
Основания юридической помощи, оказываемой адвокатом за счет бюджетных средств, устанавливаются Законом Республики Казахстан «О гарантированной государством юридической помощи» и законодательством Республики Казахстан об административных правонарушениях, уголовно-процессуальным, гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.
При невозможности оказания юридической помощи в виде правового консультирования непосредственно после обращения заявителя он должен быть извещен о времени приема в срок, не превышающий трех рабочих дней с момента его обращения. Продолжительность оказания юридической помощи в виде правового консультирования в таких случаях не должна превышать один час. В случае необходимости указанный срок может быть продлен председателем президиума коллегии области, города республиканского значения, столицы. По одному и тому же вопросу лицо может получить правовую помощь только один раз.
Оплата юридической помощи в виде правового консультирования, оказанной адвокатом, осуществляется за счет бюджетных средств на основании акта о выполненной адвокатом работе и заявки соответствующей коллегии адвокатов.
Размер и порядок оплаты юридической помощи, оказанной адвокатом, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, а также порядок учета юридической помощи, оказанной адвокатом, устанавливаются Правительством Республики Казахстан.
Коллегия адвокатов, адвокатская контора, адвокат, работающий индивидуально, могут расширить по своей инициативе круг лиц, которые могут быть освобождены от оплаты юридической помощи. Оплата юридической помощи в этих случаях производится за счет средств коллегии адвокатов или адвокатской конторы.
2. Оплата юридической помощи, оказываемой адвокатами лицам, освобожденным от ее оплаты в соответствии со статьей 72, частью второй статьи 80, частью четвертой статьи 408, частью пятой статьи 455, статьей 467-1 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан, статьями 114 и 304 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, статьей 590 Кодекса Республики Казахстан «Об административных правонарушениях» и пунктом 2 статьи 5 и статьей 6 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», и возмещение расходов, связанных с защитой и представительством в этих случаях, производится за счет средств республиканского бюджета.
Основанием для отнесения сумм по оплате юридической помощи и возмещению расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета является постановление органа, ведущего уголовный процесс, судьи, органа (должностного лица), уполномоченного рассматривать дела об административных правонарушениях, и определение судьи или суда по гражданским делам (далее - соответствующий орган) об освобождении лица, нуждающегося в юридической помощи, полностью или частично от оплаты юридической помощи и приглашении защитника через профессиональную организацию адвокатов или ее структурные подразделения. Постановление или определение соответствующего органа не позднее суток до начала следственного действия, либо предварительного слушания уголовного дела, либо судебного заседания по гражданскому делу, либо рассмотрения дела об административном правонарушении направляются в профессиональную организацию адвокатов или ее структурные подразделения для назначения защитника или представителя и подлежат обязательному исполнению. В случаях, не терпящих отлагательства, требующих проведения неотложных следственных действий с участием адвоката, основанием для назначения адвоката является письменное сообщение органа следствия или дознания, переданное в президиум коллегии адвокатов или юридическую консультацию посредством телеграфной либо телефаксной, либо телефонной связи.
Основанием для вынесения постановления или определения об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатом, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, является заявление адвоката.
Основаниями для отнесения расходов по оказанию адвокатом устных юридических консультаций и составлению письменных документов правового характера за счет средств республиканского бюджета являются акт о выполненной адвокатом работе и заявка коллегии адвокатов, представляемые в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Закона «Об адвокатской деятельности» в территориальный орган юстиции.
Основанием для представления коллегией адвокатов заявки в территориальный орган юстиции являются заявление адвоката, акт о выполненной адвокатом работе и журнал учета юридической помощи, оказанной адвокатом бесплатно в порядке, предусмотренном подпунктом 3) пункта 1 статьи 6 Закона «Об адвокатской деятельности».
Постановление органа дознания или следователя об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатом, и о возмещении расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета выносится после выполнения адвокатом поручения, а при продолжительности выполнения поручения свыше одного месяца - не позднее последнего рабочего дня каждого месяца.
Постановление суда об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатом по уголовному делу, и о возмещении расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета выносится одновременно с постановлением приговора либо принятием процессуального решения о направлении дела на дополнительное расследование или о прекращении дела.
При продолжительности судебного разбирательства свыше одного месяца постановление суда выносится ежемесячно.
Постановление суда может быть вынесено и после провозглашения приговора, по заявлению адвоката.
Время, подлежащее оплате, исчисляется с момента явки адвоката ко времени, указанному в письменном почтовом или с использованием телеграфной, телефаксной или телефонной связи уведомлении соответствующего органа, до окончания процессуального или следственного действия, если адвокат в это время не участвовал в других делах или не осуществлял по месту своей основной работы прием граждан в порядке, установленном статьей 6 Закона «Об адвокатской деятельности», и фиксируется в протоколе соответствующего процессуального действия.
При отказе подозреваемого или обвиняемого либо лица, привлекаемого к административной ответственности, от адвоката, назначенного в порядке статьи 72 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан либо статьи 589 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях, оплате подлежит время, затраченное адвокатом на ознакомление с материалами дела, оказание юридической помощи при свидании, процессуальное оформление такого отказа, а также командировочные и другие расходы в случае выезда в другую местность.
В случае оказания адвокатом юридической помощи с выездом в другую местность оплата производится за полный рабочий день, независимо от продолжительности следственного или процессуального действия, если адвокат в этот день не участвовал в производстве по другим делам.
Время, затраченное адвокатом на оказание юридической помощи при свидании с подозреваемым или обвиняемым, содержащимся под стражей, либо с лицом, подвергнутым административному задержанию, определяется по справкам следственных изоляторов, изоляторов временного содержания или специальных приемников органов внутренних дел.
Время, подлежащее оплате за ознакомление с материалами уголовного дела в ходе предварительного следствия или дознания либо дела об административном правонарушении, определяется соответствующим органом с учетом сложности дела. При этом минимальное количество часов за изучение одного тома материалов уголовного дела не может быть менее трех часов, дела об административном правонарушении - менее одного часа.
Время, необходимое для составления жалобы на действия соответствующего органа, определяется адвокатом с учетом сложности дела и не может быть менее двух часов.
Размер оплаты юридической помощи за один час участия адвоката в производстве по уголовному делу на следствии и в дознании или по делу об административном правонарушении, в том числе за ознакомление с материалами дела, составление жалобы по делу, определяется из расчета 1/21 минимального размера заработной платы, устанавливаемого законодательством Республики Казахстан.
Время, затраченное адвокатом на свидание с подозреваемым либо обвиняемым, содержащимся под стражей, либо с лицом, подвергнутым административному задержанию, оплачивается в размере 75 процентов оплаты, установленной абзацем первым настоящего пункта.
Время, затраченное адвокатом на ожидание начала следственного или процессуального действия, если адвокат явился в назначенное время и не участвовал в производстве по другим делам, оплачивается в размере 50 процентов оплаты, установленной абзацем первым настоящего пункта.
Каждый час участия адвоката в допросе подозреваемого или обвиняемого в ночное время в случае, не терпящем отлагательства, в течение которого истекают сроки, установленные статьей 68 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан, оплачивается не ниже чем в полуторном размере, установленном абзацем первым настоящего пункта.
Каждый час участия адвоката в допросе подозреваемого или обвиняемого в выходные и праздничные дни, в течение которых истекают сроки, установленные статьей 68 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан, оплачивается не ниже чем в двойном размере, установленном абзацем первым настоящего пункта.
Тема 7: Участие адвоката в уголовном процессе (2 ч.)
Формы участия адвоката в уголовном процессе.
Адвокат как защитник в уголовном деле: понятие, назначение, отказ от защитника, обязательное участие защитника.
Процессуальные права защитника. Участие адвоката-защитника на досудебных и судебных стадиях уголовного процесса.
Процессуальное положение, права и обязанности адвоката как представителя в уголовном деле.
1 В сфере уголовного судопроизводства в соответствии со ст.65, 66, ч.1 ст.76УПК РК адвокат может участвовать:
- в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного;
- в качестве представителя потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца и гражданского ответчика;
- при допросе свидетеля.
УПК РК предусматривает случаи, когда лицо не может участвовать в деле в качестве защитника, представителя потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца и гражданского ответчика (ст.94).
Нарушение права подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного на защиту является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое может повлечь за собой отмену состоявшихся по делу решений и возврат их на ту стадию, где это нарушение было допущено.
2 Адвокат в соответствии со ст. 66 УПК РК может выступать в качестве защитника по уголовным делам. Участие в деле по назначению, включая и случаи обязательного участия защитника (ст. 67 УПК РК), — это обязанность только адвокатов. Другие защитники участвуют в деле лишь по приглашению обвиняемого или других лиц, но по поручению или с согласия обвиняемого (ст. 68 УПК РК). Из всех защитников только адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого и обвиняемого (ч. 5 ст. 66 УПК РК). Для адвоката защита по уголовному делу — это профессиональный долг, отказаться выполнять который адвокат не вправе.
Защитник вправе участвовать в уголовном процессе с момента получения лицом статуса свидетеля, имеющего право на защиту, подозреваемого, обвиняемого, а также в любой последующий момент уголовного процесса.
Участие адвоката в качестве защитника можно схематически представить следующим образом: консультация – заключение соглашения – встреча с подзащитным, выработка позиции по делу – участие на досудебных стадиях – участие в судебных стадиях (ч. 3 ст. 66 УПК РК).
Ключевыми вопросами являются выработка и обсуждение позиции по делу, от которой зависят предпринимаемые в дальнейшем действия, их объем и характер. Избранная позиция по делу отражает линию защиты подзащитного от предъявленного обвинения. Выбор той или иной позиции зависит от психологического настроя подзащитного, объема доказательств и других обстоятельств. При выборе позиции адвокат не вправе заставлять подзащитного избрать ту или иную позицию и оказывать в этой связи психологическое давление на него.
Адвокат также должен работать с подзащитным на всем протяжении процесса, особое внимание уделяя подготовке к участию в следственных действиях, выступлению в прениях, последнему слову подсудимого.
Независимо от того, участвует адвокат в деле по назначению или по соглашению, документом, подтверждающим его полномочия, является ордер юридической консультации, а при осуществлении адвокатом деятельности индивидуально — договор с лицом, обратившимся за помощью (ст. 13 Закона РК «Об адвокатской деятельности»).
В соответствии с ч. 1 ст. 70 УПК РК защитник (адвокат) обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь. Закон не ограничивает число адвокатов, которые могут защищать одного подозреваемого, обвиняемого или подсудимого. В то же время одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых, обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого (ч. 4 ст. 66 УПК РК).
С момента допуска к участию в деле защитник наделяется процессуальными правами, предусмотренными законом (ч. 2 ст. 70 УПК РК). Он вправе, например, иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности; собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи; предъявлять доказательства; знакомиться с процессуальными документами, иными материалами дела в объеме, установленном уголовно-процессуальным законом; заявлять ходатайства; приносить жалобы на действия и решения лица, производящего дознание, следователя и обладает другими правами.
Будучи допущенным к участию в деле, адвокат как защитник обвиняемого (подозреваемого) приобретает свидетельский иммунитет и не может допрашиваться об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника (п. 3 ч. 2 ст. 78 УПК РК).
Независимо от особенностей уголовного дела, в предварительном расследовании которого адвокат принимает участие, существует ряд направлений деятельности защитника в этой стадии уголовного судопроизводства:
1) участие в следственных действиях, перечисленных в законе;
2) составление и направление запросов в целях получения различных справок, характеристик и иных документов, необходимых для приобщения к материалам дела, консультирование у специалистов в различных областях знаний, имеющих отношение к уголовному делу;
3) заявление различных ходатайств следователю и жалоб прокурору, в суд, осуществляющим надзор за расследованием дела;
4) действия, направленные на возмещение материального ущерба, причиненного преступлением, и другие.
Завершающим этапом участия защитника на стадии предварительного расследования является ознакомление с материалами уголовного дела (ст. 296 УПК РК). Адвокат и обвиняемый, как правило, знакомятся с материалами дела совместно, так как это предпочтительнее, хотя закон не исключает и вариант раздельного ознакомления (ч. 1 ст. 296 УПК РК) — по просьбе обвиняемого или его защитника. При этом адвокат может выписывать из него любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов, в том числе с использованием технических средств (ч. 2 ст. 66, ч. 2 ст. 296 УПК РК).
Участие защитника в предварительном слушании по делу, если оно необходимо, позволяет ему уточнить позицию стороны обвинения, заявлять ходатайства, в том числе те, в удовлетворении которых было отказано в досудебном производстве.
Роль защитника в главном судебном разбирательстве достаточно активная, что предопределяется реализацией на судебных стадиях принципа состязательности. Защитник принимает участие в исследовании доказательств, вправе ходатайствовать о вызове свидетелей, специалистов, предъявляет доказательства, участвует в прениях сторон, совершает иные действия. Для подготовки защитительной речи адвокат должен знать материалы дела, действующее законодательство, дать оценку исследованным в судебном заседании доказательствам, указать на смягчающие ответственность обстоятельства при их наличии, дать характеристику подзащитного, высказать свое мнение относительно привлечения подзащитного к уголовной ответственности и меры наказания.
Кроме того, защитник может принимать участие в апелляционном и надзорном производствах, возобновлении производства по вновь открывшимся обстоятельствам путем обжалования приговора или постановления суда.
В соответствии с ч.3 ст.78 УПК РК предусмотрена возможность участия адвоката в уголовном судопроизводстве на стороне свидетеля, в частности, при допросе, что способствует реализации конституционного права каждого на профессиональную юридическую помощь.
Участие защитника в производстве по уголовному делу обязательно в случаях, если:
1) об этом ходатайствуют подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный, оправданный;
2) подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный, оправданный не достигли совершеннолетия;
3) подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный, оправданный в силу физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту;
4) подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный, оправданный не владеет языком, на котором ведется судопроизводство;
5) лицо подозревается, обвиняется в совершении преступления, за которое в качестве меры наказания могут быть назначены лишение свободы на срок свыше десяти лет, пожизненное лишение свободы либо смертная казнь;
6) к подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, осужденному применено содержание под стражей в качестве меры пресечения или они принудительно направлены на стационарную судебно-психиатрическую экспертизу;
7) между интересами подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, осужденных, оправданных, один из которых имеет защитника, имеются противоречия;
8) в уголовном процессе участвует представитель потерпевшего (частного обвинителя) или гражданского истца;
9) при рассмотрении дела в суде участвует прокурор, поддерживающий государственное обвинение (государственный обвинитель);
10) подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный, оправданный находятся вне пределов Республики Казахстан и уклоняются от явки в органы уголовного преследования или суда;
11) заявлено ходатайство о процессуальном соглашении и его заключении.
3 Право на защиту в уголовном процессе - одно из основополагающих прав человека, признанное во всем мире, гарантированное многими международными актами и обеспеченное национальными конституциями и уголовным законодательством. Право защищать себя самостоятельно или при помощи адвоката, будучи частью более широкой концепции справедливого судебного разбирательства, является своего рода одним из тестов для демократических государств, в которых обеспечено верховенство закона.
В соответствии с Конституцией РК каждому гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Для обвиняемого и подозреваемого это право реализуется через предоставление возможности иметь защитника. Защитником является лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Защитник по поручению, с согласия обвиняемого (подозреваемого) участвует в деле, защищая его права и законные интересы, стремясь опровергнуть необоснованное обвинение или подозрение либо смягчить ответственность, и оказывает юридическую помощь подзащитному. Участие в процессе защитника является важной гарантией прав подозреваемых и обвиняемых.
Уголовно-процессуальное право - весьма специфическая отрасль права. Положение сторон в процессе значительно отличается. С одной стороны представлено государство со всеми его правомочиями и институтами, включающими в себя органы расследования, прокуратуру и суд (хоть и независимый, но всё же представляющий государство). По другую сторону, чаще всего, находится уязвимый человек, зачастую не знающий материального и процессуального законодательства, не имеющий юридических знаний и навыков. Если этот человек еще и арестован, это дополнительно ограничивает его возможность совершать какие-либо действия.
В качестве защитников по уголовному делу допускаются адвокаты. Согласно ст. 2 Закона Республики Казахстан «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» - адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность на территории Республики Казахстан. При этом адвокат, по сути, является независимым советником обвиняемого по правовым вопросам, и он не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.
По определению или соответствующему постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены, наряду с адвокатом, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый (подозреваемый). При производстве у мирового судьи указанное лицо (один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый) допускается и вместо адвоката.
Следует отметить, что защитник (адвокат) участвует в уголовном деле:
- с момента вынесения постановления о привлечении конкретного лица в качестве обвиняемого (подозреваемого) по уголовному делу;
- с момента возбуждения дела в отношении конкретного лица;
- с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, применения к меры пресечения в виде заключения под стражу;
- с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;
- с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого (обвиняемого) в совершении уголовного преступления.
Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката установленного образца и ордера. В случае, если защитник (адвокат) участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и он не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении. К тому же одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Адвокат не вправе отказаться от уже принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.
Деятельность защитника (адвоката) способствует достижению основной цели уголовного процесса - доказанности виновности, но весьма своеобразными способами и методами. Так, являясь самостоятельным участником уголовного процесса, защитник сам осуществляет выбор средств, методики и тактики защиты своего подзащитного (обвиняемого, подозреваемого). В то же время защитник сочетает в себе полномочия представителя обвиняемого, с мнением которого связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и определении позиции по делу, исключающей возможность коллизии по основному вопросу - о доказанности его виновности.
Цель деятельности защитника (адвоката) в уголовном процессе состоит, прежде всего, в выявлении обстоятельств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого) или смягчающих его ответственность, и он может в связи с этим быть безразличным к установлению истины. К примеру, защитник не имеет права выявлять обстоятельства, изобличающие обвиняемого, поддерживать обвинение или соглашаться с обвинением в случае непризнания вины обвиняемым. Вместе с тем, отстаивая права и интересы обвиняемого, защитник тем самым содействует вынесению справедливого и обоснованного приговора. В силу специфики своей деятельности защитник осуществляет своеобразный контроль за применением норм права соответствующими управомоченными на то лицами. Защитник (адвокат) нужен правосудию, как одна из гарантий от судебных ошибок - именно в этом выражается его общесоциальное и публичное значение. Следует, однако, иметь в виду, что ненадлежащее, по мнению следственных органов или суда, исполнение адвокатом своих обязанностей по защите интересов обвиняемого (подсудимого) не является основанием для вынесения частных определений в адрес последнего.
Важно помнить, что защитник призван защищать и отстаивать не всякие интересы своего подзащитного (обвиняемого, подозреваемого), а только законные и только законными средствами и способами. Наряду с этим, указание в законе на использование защитником любых других средств и способов защиты, не противоречащих закону, ориентирует его на активную деятельность по защите законных прав и интересов подзащитных. Реализация полномочий защитника начинается с момента допуска его к участию в уголовном деле. Момент этот определяется принятием следователем, судом, судьей, прокурором ордера или иного документа, подтверждающего полномочия данного защитника. Следователь, проверив полномочия адвоката, принимает решение (как правило, устное) о его допуске к участию в деле.
Обвиняемый (подозреваемый) по уголовному делу может лично пригласить защитника, заключив с ним соглашение, либо это могут сделать по его поручению или с его согласия родственники, законный представитель, а также иные лица. По просьбе обвиняемого участие защитника (адвоката) обеспечивается следователем и судом через юридическую консультацию. Но здесь важно отметить, что иметь защитника при производстве по уголовному делу - право обвиняемого и подозреваемого, а не обязанность. Поэтому они могут отказаться от его услуг и осуществлять защиту самостоятельно, причем отказ от защитника допускается только по инициативе самого обвиняемого и только добровольно. Этот отказ не должен быть, вызван трудностями организационного характера или неплатежеспособностью подозреваемого, обвиняемого. В последнем случае услуги адвоката оплачивает государство.
В случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных законом. Если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного им, невозможна, то дознаватель, следователь или прокурор принимает меры по назначению защитника. При отказе подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены вообще без участия защитника. В случае, если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя, прокурора или суда, расходы на оплату его труда компенсируются только за счет средств государственного бюджета.
В уголовно-процессуальном праве Республики Казахстан существует круг уголовных дел, по которым закон предписывает обязательное участие защитника. Это служит дополнительной гарантией защиты лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков либо возрастных особенностей, а также по иным причинам не могут сами осуществлять свое право на защиту либо она для них существенно затруднена. Казахстан заинтересован в повышенной охране интересов таких лиц, в результате чего оно избавляет себя от возможных ошибок на следствии и в суде. Это необходимо, когда:
1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника.
2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним. Предъявление обвинения несовершеннолетнему без участия защитника признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона и является основанием для возвращения дела на дополнительное расследование со стадии назначения судебного заседания. Установив, что участие защитника обязательно, следователь, прокурор, суд должны выяснить, приглашен ли обвиняемым защитник. В противном случае необходимо обеспечить участие защитника в деле через коллегию адвокатов. Следователь обязан принять решение об обязательном участии защитника, если есть документальное подтверждение несовершеннолетия обвиняемого на день совершения преступления. Участие защитника по делам несовершеннолетних обязательно не только в случаях, когда лицо совершило преступление до восемнадцати лет, но и тогда, когда к моменту соответствующего процессуального действия уже достигло этого возраста, а также когда лицо обвиняется в преступлениях, часть из которых совершена им в возрасте до восемнадцати лет, а часть - после достижения совершеннолетия. Во всех пограничных ситуациях, связанных с возрастом, к примеру, к моменту производства тех или иных процессуальных действий лицу исполнилось восемнадцать лет, а также когда обвиняемый привлечен по групповому делу или делу, сложному по фабуле или по доказательственному материалу, решение об обязательном участии защитника (в случае отказа обвиняемого от него) принимает сам следователь. Такое решение процессуально должно быть оформлено в виде мотивированного постановления. Подобное же решение, если подсудимому к моменту судебного разбирательства исполнилось восемнадцать лет, может принять и судья.
3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту. Основанием к возникновению сомнений относительно психического состояния обвиняемого может служить не только непосредственное наблюдение следователя или состава суда (судьи), но и характер совершенного преступления, заявление свидетелей, а также документы о перенесенных этим лицом психических заболеваниях и травмах. В данном случае основанием для обязательного участия защитника служат документы, подтверждающие, что обвиняемый состоял на учете в психоневрологическом диспансере, обучался в школе для умственно отсталых детей либо признавался хроническим алкоголиком. Как правило, бесспорным основанием является заключение эксперта- психиатра о наличии у обвиняемого психических недостатков, в силу которых последний не может самостоятельно осуществить свое право на защиту. Такими основаниями являются также ясно выраженные физические недостатки: ослаблены зрение или слух, дефекты речи, создающие помехи в установлении контактов с окружающими и изложении своих мыслей и т.д., и т.п.
4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Не владеющими языком судопроизводства признаются лица, которые не понимают либо плохо понимают обычную разговорную речь на языке судопроизводства, а также не умеющие свободно изъясняться на данном языке, испытывающие затруднения в связи со слабым знанием языка в понимании тех или иных терминов или обстоятельств.
5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы, смертная казнь - обязательное участие защитника должно обеспечиваться с момента предъявления обвинения.
6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с обязательным участием присяжных заседателей.
Если в указанных случаях защитник (адвокат) не был приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с добровольного согласия подозреваемого, обвиняемого, то тогда дознаватель, следователь, прокурор или суд обеспечивает участие защитника (адвоката) в уголовном судопроизводстве (процессе).
Как уже было отмечено несколько выше, подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу (любая стадия уголовного процесса) отказаться от помощи защитника (адвоката). Но такой отказ допускается только по добровольной инициативе подозреваемого или обвиняемого. При этом отказ от защитника заявляется исключительно в письменном виде. В том случае, если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия. Отказ от защитника (адвоката) не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда. Следует отметить, что отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника (адвоката) к участию в производстве по данному уголовному делу. При этом повторный допуск защитника (адвоката) не влечет за собой повторения обязательных процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены ранее.
С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:
- иметь со своим подзащитным (подозреваемым, обвиняемым) свидания; беспрепятственно встречаться с ним наедине, и в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа таких свиданий и их продолжительности;
- собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи; в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций, причем указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законом, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;
- привлекать на договорной основе различного рода специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
- присутствовать при предъявлении своему подзащитному обвинения;
- участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или по ходатайству самого защитника;
- опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому защитник оказывает юридическую помощь;
- знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;
- знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из данного уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств; соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;
- имеет право заявлять различного рода ходатайства и отводы;
- непосредственно участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой инстанции, второй инстанции и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;
- приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;
- использовать иные, не запрещенные Уголовно-процессуальным кодексом РК средства и способы защиты, а также совершать иные действия, не противоречащие положениям законодательства Республики Казахстан.
Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия и т.п. Следователь может отвести вопросы защитника, но при этом он обязан занести отведенные вопросы в протокол. Защитник (адвокат) не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет уголовную ответственность. При этом защитник не вправе:
1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение, если оно имеет заведомо незаконный характер;
2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он: имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица; состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица; оказывает помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;
3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;
4) делать публичные заявления о доказанности вины своего доверителя (обвиняемого, подозреваемого), если тот эту вину отрицает;
5) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;
6) отказаться от принятой на себя защиты.
Следует отметить, что негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, также запрещается.
Прямые обязанности защитника (адвоката) заключаются в следующем: - честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РК средствами;
- исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Казахстана бесплатно в иных случаях, предусмотренных законодательством Республики Казахстан;
- совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;
- соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты.
За неисполнение, ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную законом.
В соответствии с Конституцией, Конституционным Законом РК «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», Уголовно-процессуальным кодексом, Законом РК «О присяжных заседателях» и иных нормативных правовых актах РК, адвокат в рамках производства по делам с участием присяжных заседателей, защищая права и законные интересы своего подзащитного, обязан проявить свои высокие профессиональные навыки на следующих этапах уголовного процесса.
1. При ознакомлении обвиняемого со всеми материалами дела и окончании предварительного следствия, когда по его ходатайству дело может быть рассмотрено судом с участием присяжных заседателей.
2. При проведении предварительного слушания дела.
3. В ходе отбора кандидатов в присяжные заседатели для участия в судебном разбирательстве.
4. В ходе судебного следствия.
5. В прениях сторон и последней реплики.
6. При постановке вопросов, подлежащих разрешению судом.
7. В связи с обращением председательствующего.
На этапе ознакомления обвиняемого со всеми материалами дела адвокат должен выяснить добросовестность волеизъявления его подзащитным ходатайства о рассмотрении дела с участием присяжных заседателей, а также обратить внимание на выполнение следователем требований, изложенных в 634УПК РК.
Адвокату следует разъяснить подзащитному наличие в деле обстоятельств, благоприятных для рассмотрения в суде с участием присяжных заседателей. При этом ни в коем случае адвокат не вправе требовать от своего подзащитного, заявлять подобное ходатайство или нет.
На этапе проведения предварительного слушания адвокату необходимо тщательно подготовиться к ходатайству об исключении тех или иных материалов как недопустимых в качестве доказательств согласно 112 УПК РК, а также обратить внимание суда к нарушениям, допущенным в ходе следствия.
В ходе отбора кандидатов в присяжные заседатели для участия в судебном разбирательстве адвокату со своим подзащитным следует воспользоваться своим правом и предложить в письменной форме вопросы, которые председательствующий может задавать. При составлении вопросов особо обратить внимание на выяснение следующих обстоятельств: не пострадал ли кандидат (его родственники, близкие) от аналогичного преступления; как относится к отмене смертной казни, а также иные, позволяющие сделать о вывод о беспристрастности кандидата, вопросы.
Также адвокат и его подзащитный могут воспользоваться, согласно 642 УПК РК, своим правом заявлять отводы кандидатам в присяжные заседатели. Кроме того, подсудимый и его защитник могут просить через председательствующего, чтобы кто-либо из кандидатов в присяжные заседатели представился. Этим правом можно воспользоваться в случае заявления немотивированного отвода. Так, в то время, когда человек представляется, можно сделать некоторый вывод о его характере. Однако следует иметь в виду, что, согласно 643 УПК РК, защитник без согласия подзащитного не вправе самостоятельно участвовать в отводе присяжных заседателей.
После завершения отбора присяжных заседателей адвокат должен обратить внимание на соблюдение председательствующим судьей порядка образования коллегии присяжных заседателей. В случае, когда при решении вопроса об отводах или при образовании коллегии присяжных заседателей были допущены какие-либо нарушения, повлиявшие на правильность ее образования, а также в случае отказа одному или более присяжным заседателям в допуске к госсекретам, необходимо заявить соответствующее ходатайство.
На стадии судебного следствия адвокат должен особенно тщательно быть подготовленным, а также подготовить своего подзащитного к процессу. При этом адвокат по согласованию с подзащитным избирает одну из следующих позиций:
- подзащитный невиновен полностью.
- подзащитный хотя и виновен, но не в такой степени, как утверждает сторона обвинения.
Адвокату и подзащитному необходимо занять одну линию поведения, которая способна убедить присяжных заседателей и председательствующего в правильности избранной позиции защиты.
Наиболее оптимальным является подготовка адвокатом письменных пояснений для своего подзащитного. Это придает уверенности подсудимому и создает положительный образ грамотного человека для присяжных заседателей. Также адвокату необходимо полностью иметь уголовное дело в копии, а также делать выписки из материалов уголовного дела. При этом эти выписки должны быть сгруппированы для того, чтобы они могли быть всегда под рукой и адвокат мог найти то, что ему необходимо на тот или иной момент судебного следствия. Быть готовым к допросу свидетелей. Для этого сделать выписки или держать наготове копии их показаний, а также показаний других свидетелей, подтверждающих или опровергающих их показания. Подготовить перечень вопросов к тому или иному свидетелю. Кроме того, сделать копии осмотров места происшествия.
Иметь заранее подготовленные ходатайства о вызове свидетелей, истребовании материалов, имеющих значение для подтверждения позиции подзащитного.
Адвокат обязан быть готовым к вопросам к подзащитному и ходатайствам прокурора, которые могут ослабить позиции защиты.
Кроме того, адвокат не имеет права задавать допрашиваемым лицам вопросы, которые направлены на изобличение его подзащитного в совершении преступления.
Прения сторон с участием присяжных заседателей, согласно 651 УПК РК, состоят из двух частей. Первая часть состоит из речей государственного обвинителя, потерпевшего, защитника и подсудимого, которые излагают свои позиции по поводу доказанности или недоказанности вины подсудимого без упоминания его прежней судимости. Вторая часть прений состоит из речей государственного обвинителя, а также потерпевшего, гражданского истца и ответчика или их представителей, защитника и подсудимого, в которых излагаются позиции по вопросам квалификации действий подсудимого, назначения наказания, гражданского иска. Вторая часть прений проводится без участия присяжных заседателей.
Судебная речь существенно отличается от других видов публичных выступлений. Это профессиональная речь, она является обязательным компонентом важнейшей судебной процедуры - судебных прений. Цель защитительной речи в суде с участием присяжных заседателей - не просто высказать позицию, а убедить в ней присяжных заседателей.
Адвокату следует воспользоваться правом реплики. Согласно 652 УПК РК, право последней реплики принадлежит защитнику. Согласно 653 УПК РК, с участием второго судьи председательствующий, с учетом результатов судебного следствия, прений сторон, формулирует в письменном виде вопросы, подлежащие разрешению судом с участием присяжных заседателей. Стороны вправе высказать свои замечания по содержанию и формулировке вопросов и внести предложения о постановке новых вопросов.
По каждому из деяний, в совершении которых обвиняется подсудимый, ставится три основных вопроса:
1) доказано ли, что деяние имело место;
2) доказано ли, что это деяние совершил подсудимый;
3) виновен ли подсудимый в совершении этого деяния.
После основного вопроса о виновности подсудимого могут ставиться частные вопросы о таких обстоятельствах, которые увеличивают или уменьшают степень виновности либо изменяют ее характер, влекут за собой освобождение подсудимого от ответственности. В необходимых случаях отдельно ставятся также вопросы о степени осуществления преступного намерения, причинах, в силу которых деяние не было доведено до конца, степени и характере соучастия каждого из подсудимых в совершении преступления. Допустимы вопросы, позволяющие установить виновность подсудимого в совершении менее тяжкого преступления, если этим не нарушается его право на защиту.
Адвокату при подготовке частных вопросов следует руководствоваться избранной им и его подзащитным позиции, либо подзащитный невиновен полностью, либо подзащитный хотя и виновен, но не в такой степени, как утверждает сторона обвинения.
Подводя итог, хочется сказать, что адвокат в производстве с участием присяжных заседателей должен проявить наиболее ярко свои профессиональные способности. Четко знать нормы уголовного процесса, касающиеся участия присяжных заседателей. А также быть подготовленным и разбираться в материалах уголовного дела лучше всех из участников судебного заседания. При этом адвокат должен обладать ораторским красноречием и развивать способности к убеждению.
Государство принимает активные меры по совершенствованию законодательства.
Речь идет о разделах, направленных на дальнейшую реализацию статьи 13 Конституции Республики Казахстан, провозгласившей право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, а в случаях, предусмотренных законом, - бесплатной юридической помощи.
С 1 января 2010 года введен в действие Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обеспечения квалифицированной юридической помощью».
Законом внесены изменения и дополнения в ряд законодательных актов, регламентирующих вопросы предоставления квалифицированной юридической помощи, в том числе и за счет средств государства.
Во-первых, дополнен круг субъектов, имеющих право на получение юридической помощи, оказываемой адвокатами за счет средств государства, в случае отсутствия средств на оплату труда адвоката. К ним отнесены:
В уголовном процессе - потерпевшие, не достигшие совершеннолетия, потерпевшие, по своему физическому или психическому состоянию лишенные возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы.
На досудебной и внесудебной стадиях разрешения споров к адвокатам за получением бесплатных юридических консультаций и составлением документов правового характера вправе обратиться: участники Великой Отечественной войны и приравненные к ним лица, военнослужащие срочной службы, инвалиды I и II групп, пенсионеры по возрасту по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью, несовершеннолетние, оставшиеся без попечения родителей.
Другие граждане также вправе обратиться по вопросам: о возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с работой, взыскания алиментов, назначения пенсии и пособий, реабилитации и т. д.
В судах при рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговоров: несовершеннолетние, лица, страдающие физическими и психическими недостатками, лишающими их возможности самостоятельно осуществлять свое право на защиту, лица, не владеющие языком, на котором ведется производство по делу.
Во-вторых, расширены права некоторых участников уголовного процесса.
Потерпевший, а в случае его смерти - его правопреемники имеют право на получение за счет бюджетных средств денежной компенсации за имущественный вред, причиненный особо тяжким преступлением, если у осужденного за такое преступление отсутствует имущество, достаточное для возмещения причиненного этим преступлением ущерба. В этом случае вопрос о выплате за счет бюджетных средств денежной компенсации разрешается судом, постановившим приговор, по заявлению потерпевшего либо его правопреемника. Потерпевший имеет право в указанных случаях на компенсацию ущерба в полном объеме, если ущерб не превышает ста пятидесяти месячных расчетных показателей.
Подозреваемый в совершении уголовного преступления имеет право получить от лица, осуществившего задержание, немедленное разъяснение принадлежащих ему прав, самостоятельно или через своих родственников или доверенных лиц пригласить защитника, в случае, если защитник не приглашен подозреваемым, его родственниками или доверенными лицами, иметь свидание с избранным или назначенным защитником наедине и конфиденциально до начала допроса, давать объяснения и показания только в присутствии защитника, за исключением случаев отказа подозреваемого от него.
Осужденные для получения юридической помощи по заявлению вправе получить свидания с адвокатами без ограничения их количества, продолжительности и в условиях, обеспечивающих их конфиденциальность.
В-третьих, определен порядок заключения адвокатом договора об оказании юридической помощи. В частности, договор заключается в письменном виде между адвокатом и лицом, обратившимся за юридической помощью. В договоре указывается размер оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством.
Один экземпляр договора должен вручаться лицу, с которым заключен договор об оказании юридической помощи.
Существенными условиями договора являются: указание фамилии, имени и отчества адвоката, принявшего исполнение поручения в качестве защитника либо представителя, указание формы организации адвокатской деятельности и коллегии адвокатов, членом которого он является, предмет поручения и т. д.
При заключении договора адвокату запрещается: определять размер оплаты юридической помощи в зависимости от исхода дела или успеха адвокатской деятельности, получать наличные деньги в счет оплаты юридической помощи, в том числе и устных юридических консультаций и расходов, связанных с исполнением поручения и т. д.
Вторая глава Уголовно-процессуального кодекса (УПК) РК определяет задачи и принципы уголовного процесса. Согласно статье 9 УПК РК значение принципов уголовного процесса состоит в том, что их нарушение влечет признание состоявшегося производства по делу недействительным, отмену вынесенных в ходе такого производства решений либо признание собранных при этом материалов не имеющими силы доказательств.
В соответствии со статьей 23 УПК РК уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон обвинения и защиты. Этот принцип является одним из основополагающих и направлен на реализацию конституционных норм о повышении роли защитника в уголовном процессе. Однако некоторые положения действующего УПК РК, на мой взгляд, входят в явное противоречие с вышеуказанным принципом. В соответствии с частью 1 ст. 94 УПК РК защитник не может участвовать в производстве по уголовному делу при наличии любого из следующих обстоятельств:
1) если ранее он участвовал в деле в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, судебного пристава, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;
2) если он состоит в родственных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или судебном рассмотрении данного дела;
3) если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, имеющему противоположные с подзащитным либо доверителем интересы, а равно находится с такими лицами в родственных отношениях;
4) если он не вправе быть защитником или представителем в силу закона или решения суда.
Эти обстоятельства не вызывают каких-либо сомнений с точки зрения их обоснованности. Однако порядок отстранения защитника от участия в производстве по уголовному делу, определенный в пункте втором 94 УПК РК, вызывает большие сомнения с точки зрения соответствия его принципу уголовного судопроизводства о состязательности и равноправии сторон обвинения и защиты, потому что вопрос об отстранении защитника от участия в производстве по делу решается органом, ведущим уголовный процесс. А орган, ведущий уголовный процесс, - это суд. В досудебном производстве этот вопрос решают по уголовному делу прокурор, следователь, орган дознания, дознаватель (ст. 7 п. 26) УПК РК. Получается, что состязательность сторон зависит от органа, ведущего уголовный процесс, хотя в норме закона не определен процессуальный порядок отстранения защитника. Не определен и порядок обжалования такого решения следователя, сроки рассмотрения жалобы отстраненного защитника. Статьи 105 и 106 УПК РК определяют лишь общий порядок обжалования решений следователя, прокурора, дознавателя, а надо бы определить, конкретный порядок обжалования отстранения защитника.
Не установлены и другие важные элементы этой процедуры: с какого момента защитник считается отстраненным, когда решение следователя вступает в законную силу, какова судьба следственных действий (с точки зрения их законности и допустимости), уже проведенных с участием защитника, затем отстраненного от дела по основаниям, предусмотренным 94 УПК РК?
Если сравнить нормы УПК РК: отвод судьи, следователя, секретаря, понятого и отстранение от участия в производстве по делу защитника, то подобное сравнение явно не в пользу последнего, хотя его значимость в судопроизводстве переоценить невозможно.
По нашему мнению, положение о порядке отстранения защитника от участия в производстве по делу, закрепленное в 94 УПК РК, не соответствует требованиям Конституции Казахстана и принципу уголовного процесса о равенстве сторон обвинения и защиты (ст. 23 УПК РК). Этот вопрос требует своего логического разрешения путем внесения изменений в действующее законодательство, а именно, подробной детализации в статье 94 УПК РК порядка отстранения защитника от участия в производстве по делу и порядка обжалования такого решения.
И, конечно же, необходимо лишить следователя «эксклюзивного» права решать судьбу своего оппонента по состязательности в процессе.
Считаем, что для этого необходимо изменить пункт 2 ст.94 УПК РК, изложив его в следующей редакции: «при наличии обстоятельств, указанных в подпунктах 1-4 пункта 1 статьи 94 УПК РК, защитник обязан самостоятельно отказаться от участия в производстве по делу, подав заявление об этом органу, ведущему уголовный процесс, в течение трех дней с момента, когда ему стало известно об этих обстоятельствах», а также дополнить пункт 5 стптьи 66 УПК РК следующим предложением: «Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого, кроме случаев, предусмотренных статьей 94 настоящего Кодекса». Но, конечно, необходимо предусмотреть ответственность защитника в случае, когда он не отказался от участия в деле при наличии на то оснований.
Если же такие обстоятельства обнаружит орган, ведущий уголовный процесс, то он имеет право указать защитнику, а если тот не выполняет своевременно требований 94 УПК РК, судья, следователь, дознаватель могут обратиться в Президиум коллегии адвокатов с частным постановлением на незаконные действия адвоката.
Ситуация с «неудобным» адвокатом известна, и зачастую его процессуальные противники идут на все, чтобы отстранить его от участия в деле. Статья 94 УПК РК, к сожалению, предоставляет им такую возможность, а пока защитник будет пытаться в установленном порядке отменить постановление следователя, последний примет все меры для того, чтобы успешно решить свои задачи, например, «получить» явку с повинной, провести нужные следственные действия с другим, «своим» адвокатом, а то и без адвоката и т.д.
В практике известны случаи, когда адвокатов не пускают в ИВС, ссылаясь на несуществующий карантин, пытаются допросить в качестве свидетеля по уголовному делу, в котором адвокат защищают обвиняемого, проводят видеосъемку свидания адвоката со своим подзащитным (видеокассета, рапорты оперативного работника и специалиста ОКУ потом приобщают к материалам уголовного дела). Все это делается сотрудниками полиции, несмотря на прямой запрет закона (их действия подпадают под статью 435 УК РК). В то же время в практике не известно ни одного случая, чтобы какой-нибудь полицейский понес ответственность за вышеуказанные «художества».
Чтобы разрешить уголовное дело, нужно доказать в законном порядке виновность или невиновность лица, в отношении которого ведется уголовное дело.
В этой связи в литературе вполне обосновано пишут, что доказывание - это основной элемент, сердцевина уголовного процесса.
По уголовным делам необходимо установить факты, имевшие место в прошлом. Чтобы считать такие факты установленными, нужно приобрести знания о них, познать их. Одно из значений слова «установить» - доказать, выяснить, обнаружить, поэтому требуется познать, доказать все обстоятельства (явления, сопутствующие преступлению и связанные с ним), имеющие значение для уголовного дела. Доказывание в уголовном судопроизводстве является разновидностью процесса познания, однако это познание протекает в строго предусмотренной форме. В противном случае установленные в ходе познания обстоятельства дела считаются неустановленными, недоказанными.
Весь процесс выявления того, что действительно происходило при совершении преступления, имеет две стороны. Во-первых, деятельность по обнаружению сведений (информации) об обстоятельствах расследуемого события носит познавательный характер. Во-вторых, установленные обстоятельства дела удостоверяются в определенной законом форме; данная деятельность носит удостоверительный характер. Таким образом, доказывание в уголовном процессе своим содержанием имеет познание, а удостоверение познанных сведений является формой уголовно-процессуального доказывания.
В науке уголовного процесса идут дискуссии относительно возможности участия адвоката-защитника в доказывании по уголовному делу. В первую очередь науку и практику интересует вопрос о том, могут ли объекты, собранные адвокатом-защитником изначально, т.е. будучи еще непредставленными должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело, признаваться доказательствами по делу? На наш взгляд, в соответствии с принципом равенства сторон сведения, собранные защитником, сразу являются доказательствами, также как и сведения, собираемые его процессуальными противниками - следователем, органом дознания. Сведения, собираемые защитником, не имеют надлежащей процессуальной формы и в силу этого не могут иметь статуса доказательства. Такие документы приобретают такой статус только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела.
Во-первых, прав был Р.С. Белкин, отмечая, что «… при совершении преступления возникают, строго говоря, не доказательства, а информация о преступлении, которая может приобрести, а может и не приобрести (в силу тех или иных причин) значения доказательства, так и при собирании доказательств речь идет фактически о сборе информации о преступлении, которая, будучи исследована и оценена следователем, может получить статус доказательства. Однако закон в данном случае говорит уже о собирании доказательств, хотя по тексту ст. 86 УПК РФ (по УПК РК ст. 122) представляется, что речь идет о «будущих» доказательствах».
Во-вторых, в отечественном УПК доказательство - это «… фактические данные, на основе которых…» (ст. 111 УПК РК), что является логически неточным, т.к. доказательство изначально не может рассматриваться как факты, т.е. безусловно, достоверные сведения, они еще подлежат исследованию и оценке судом и сторонами и могут быть оценены ими иначе. Другими словами, достоверность указанных сведений не является необходимым признаком доказательства - содержащаяся в доказательстве информация может указывать на искомые факты и с вероятностью. Как правило, вывод о достоверности этих сведений может быть сделан лишь при окончательной оценке всей совокупности доказательств. По этому поводу А.Р. Белкин вполне обосновано пишет: «Будучи объективной реальностью, факт не зависит от восприятия его субъектом доказывания, от познания его, проникновения в его сущность. Факт не может быть недостоверным, ибо достоверность - это не свойство факта, а свойство знаний о факте. Недостоверным может быть предположение о факте. Факт существует или не существует, существовал или не существовал. Но если сам факт - это реальность, которая не может быть достоверной или вероятной, то этого нельзя сказать о характере наших сведений об этой реальности, об этом факте. Сведения о существовании или не существовании факта бывают достоверными или вероятными, предположительными».
Поэтому, если говорить о доказательстве, то к нему нельзя применять термины «достоверный», «недостоверный», «вероятный». «Недостоверное» или «вероятное» доказательство - вообще не доказательство, т.к. доказать можно лишь тем, что не вызывает сомнений в достоверности. Достоверным или недостоверным может быть только источник доказательств, из которого мы получаем сведения о существовании доказательств.
В этой связи представляется правильным определение доказательства по уголовному делу, данное в УПК Российской Федерации, где в части 1 записано: «доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых…».
В-третьих, ст. 74 УПК РК, именуемая «Полномочия защитника», где в ч. 2 записано, что, «в частности, защитник вправе: собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи». При системном толковании ч. 2 ст. 70 УПК РК и ч. 3 ст. 122 УПК РК выясняется, что налицо коллизия между этими нормами: в первом случае законодатель определил, что защитник имеет право «…собирать и представлять предметы…», а во втором, что защитник «…вправе представлять доказательства и собирать сведения». Для выяснения этой коллизии нужно руководствоваться следующим.
Из курса теории права известно, что если имеет место коллизия между общей и специальной нормой, то применению подлежит специальная норма. В нашем случае (т.е. в контексте собирания доказательств) специальная норма - это ч. 3 ст. 122 УПК РК. Более того, согласно ч. 1 ст. 122 УПК РК, собирание доказательств производится в процессе досудебного производства и судебного разбирательства путем производства следственных и судебных действий, предусмотренных УПК РК. Процессуальные же действия, как известно, вправе проводить только должностные лица, в производстве которых находится уголовное дело. В данном случае законодатель подобным образом определил значение термина «собирание доказательств», а, согласно правилам языкового толкования, это означает, что если законодатель с помощью легальной дефиниции (определения данного в общих нормах закона) или иным образом определил значение термина, то именно в этом смысле и следует его употреблять.
Теперь, что касается выше заданного вопроса о процессуальном статусе объектов, собираемых адвокатом-защитником и направленных на доказывание.
Ни справка, ни характеристика, ни другие объекты, собираемые защитником (ч. 3 ст. 122 УПК), не могут изначально считаться доказательствами, т.к. они не отвечают такому обязательному признаку доказательств, как допустимость. Они не получены и не закреплены в процессуальном порядке и в процессуальной форме. Поэтому все сведения, собранные защитником, могут стать доказательствами после того, как они будут представлены лицам, ведущим производство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму, а именно: лицо, опрошенное адвокатом-защитником, должно быть допрошено по правилам допроса свидетеля, потерпевшего; справки, документы (характеристики) приобщены к материалам уголовного дела соответствующим постановлением (определением). Собранные защитником сведения могут служить основанием для заявления им ходатайства, например, о производстве экспертизы.
Несоблюдение процессуальной формы сбора доказательств приводит к различным негативным последствиям. Так, УПК РК дает весьма широкие полномочия защитнику без четкой регламентации его действий и определения ответственности за их неправомерную реализацию. Законом не предусмотрен порядок получения защитником справок, характеристик и других сведений. При этом адвокат-защитник, согласно ч. 2 ст. 70 УПК РК, обладает правом свидания с подозреваемым или обвиняемым наедине, конфиденциально, т.е. адвокат-защитник может получить от подозреваемого полную информацию о том, где он вправе данные следы преступления изъять, в том числе процессуально. Более того, порядок получения защитником документов из жилища не требует разрешения прокурора или суда. Не определена ответственность адвоката-защитника за неправомерность действий при изъятии документов и иных сведений. Это значительно сужает возможность органов уголовного преследования по раскрытию преступлений.
Следует иметь в виду, что сотрудники организации, где подозреваемый оставил следы преступления, могут быть тоже причастны к его совершению и потому быть заинтересованными помогать адвокату - защитнику. В связи с этим они могут предоставить адвокату-защитнику все документы, например, о финансовой деятельности предприятия, без которых доказать преступление будет невозможно. И, с точки зрения закона, сотрудники данной организации поступят правильно: защитник имеет право получить документы, в том числе оригиналы документов. Истребовать изъятые документы у адвоката-защитника, возможно, не удастся, поскольку тот не несет ответственности за сохранность изъятого и может документы просто «потерять».
Таким образом, адвокат-защитник собирает материал (еще не являющийся доказательством), обладающий свойством относимости, а затем представляет его лицу, ведущему производство по делу, для получения свойства допустимости, т.е. с этого момента «объекты» становятся доказательствами (они как бы «легализуются» в таком порядке или «трансформируются» в доказательства). То есть деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств носит опосредованный характер, реализуемый через деятельность лиц, ведущих производство по делу. В связи с этим мы считаем, что ч. 3 ст. 122 УПК РК сформулирована законодателем неудачно, здесь записано: «Защитник вправе представлять доказательства и собирать сведения...». Непонятно, как защитник может представлять доказательства и собирать сведения! Ведь представлению доказательств, как правило, предшествует сбор этих доказательств, а в указанной норме записано, что защитник собирает сведения, а не доказательства. В связи с нашим недоумением, при расследовании уголовного дела в деятельности адвоката особое место занимает участие в доказывании, которое включает выявление, собирание и представление доказательств. Следовательно, если адвокат-защитник представляет доказательства должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело, то логически нужно делать вывод, что он и собирает эти доказательства.
Но поскольку мы не без оснований пришли к выводу о том, что объекты, собираемые адвокатом-защитником, не могут изначально (т.е. будучи неприобщенными следователем и др. уполномоченным лицом к делу) признаваться доказательствами по делу, то мы считаем, что в контексте ч. 3 ст. 122 УПК РК адвокат-защитник собирает и представляет именно сведения, а не доказательства, как это записано в ч. 3 ст. 122 УПК РК.
В связи с этим нужно уяснить, что именно нужно понимать под термином «представление доказательств». Уголовно-процессуальный закон не раскрывает содержание понятия указанного термина. В науке же оно толкуется по-разному. Одни ученые понимают под представлением доказательств передачу следователю предметов и документов, имеющих значение для дела. Другие процессуалисты понимают под «представлением доказательств» не только передачу следователю предметов, но и заявление ходатайств, а также участие в следственных действиях.
Таким образом, существуют широкое и узкое понимание представления доказательств. Мы придерживаемся узкого - представление следователю, лицу производящему дознание, справок, характеристик (документов). Оно соответствует тому смыслу, в котором представление доказательств употребляется в уголовно-процессуальном законе, поскольку и заявление ходатайств, и участие в следственных действиях выделены в ч. 2 ст. 70 УПК РК в качестве самостоятельных прав адвоката-защитника.
Исходя из всего вышеуказанного, во избежание неопределенности при уяснении и применении ч. 3 ст. 122 УПК, мы предлагаем законодателю изложить эту норму следующим образом:
«Защитник, допущенный в установленном настоящим Кодексом порядке к участию в деле, вправе собирать и представлять сведения, необходимые для оказания юридической помощи,…» (далее все как в действующей редакции УПК РК).
Вышеуказанное относится и к п.п. 3 п. 3 ст. 14 Закона РК «Об адвокатской деятельности», где записано, что адвокат, выступая в качестве защитника, правомочен в соответствии с процессуальным законом «самостоятельно собирать фактические данные, необходимые для оказания юридической помощи, и представлять доказательства» (как видно из текста этой нормы, имеется логическая неточность. Действующий закон об адвокатуре не отвечает сегодняшним требованиям: представленные адвокатам права и объем возложенных на них обязанностей не стимулируют активность адвокатов. Не регламентирован порядок привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности. Принципиально новый характер деятельности адвокатов требует принятия Закона РК «Об адвокатской деятельности» с учетом новых условий, в которых сфера деятельности адвоката существенно расширяется.
Еще одной процессуальной проблемой в деятельности адвоката-защитника по доказыванию является проблема применения правила о так называемой асимметрии правил допустимости доказательств.
Как известно, сведения, полученные с нарушением закона, не могут признаваться доказательствами по уголовному делу (ст. 113 УПК РК). Но некоторые ученые и практики считают, что правила недопустимости доказательств относятся только к обвинительным доказательствам, оправдательные же доказательства, полученные с нарушением закона, может использовать сторона защиты. Иначе в литературе это называют «асимметрией правил допустимости доказательств».
При этом сторонники правил получения доказательств, исходят из того, что обвиняемый не может нести ответственности за ошибки следователя, погубившего оправдательное доказательство. Бремя доказывания виновности лица лежит на стороне обвинения. Сторона защиты вправе как доказывать невиновность обвиняемого, так и подвергать сомнению доказательства виновности. В последнем случае она может применять ущербные доказательства, недопустимые в руках противной стороны.
Задача следователя - произвести всестороннее, полное и объективное расследование, это один из принципов уголовного процесса (ст. 24 УПК РК), а также подготовить доказательственную базу обвинения для рассмотрения дела в суде. Следователь обязан собирать и оправдательные доказательства, но лишь для того, чтобы объективно произвести расследование. Ответственность за свою деятельность он несет перед начальником следственного отдела, прокурором, государством в целом, чьи интересы он представляет в уголовном процессе. Наверное, единственным случаем, когда следователь собирает доказательства непосредственно в интересах подозреваемого, обвиняемого и защитника и как бы несет перед ними ответственность за получение доброкачественного доказательства, является удовлетворение ходатайств о производстве следственных действий, направленных на получение сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела, обеспечение прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или представляемого им лица соответственно (ч. 1 ст. 99 УПК РК). Но и в этом случае негативные последствия за допущенные нарушения закона будет претерпевать следователь, поскольку интересующие защиту обстоятельства обязательно должны быть им выяснены и проверены. Если ходатайство, подлежащее удовлетворению, останется нереализованным, то утверждаемые в нем факты (например, алиби) будут считаться существующими, пока не будет доказано обратное. А это означает, что следователю необходимо заново произвести следственное действие и получить надлежащее доказательство, а при невозможности - принять благоприятное для обвиняемого процессуальное решение, т.к. неустранимые сомнения толкуются в его пользу (пп. 8 ст. 77 Конституции РК). Другой вопрос - вопрос предвзятого отношения к подзащитному со стороны обвинителя, и часто со стороны суда, выражающийся в том, что версии обвиняемого и защитника не принимаются во внимание, игнорируются, к ним не прислушиваются, и поэтому, вполне понятно желание адвокатов, чтобы в деле было как можно больше оправдательных доказательств, позволяющих полностью или частично нейтрализовать чей бы то ни было обвинительный уклон, но это уже проблема соответствующих госорганов и их должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование и правосудие. Следовательно, вопрос не в положениях закона, а в его правильном применении.
При этом, недопустимым оправдательное доказательство становится в силу не формального, а существенного нарушения закона.
Таким образом, асимметрия правил допустимости доказательств не соответствует законодательству РК, а поэтому ее применение в уголовном судопроизводстве неприемлемо.
Дальнейшее становление гражданского общества, формирование правового государства и укрепление законности неосуществимы без реального механизма обеспечения прав и свобод личности, гражданина, гарантированных Конституцией страны. В данной работе хотелось бы отметить о важнейшем сегменте последовательной политики в этом направлении - повышении роли адвокатов в рамках уголовного судопроизводства на стадии судебного заседания и развитии казахстанского института адвокатуры.
В рамках гармонизации национального законодательства с требованиями международных правовых стандартов Казахстан ратифицировал десять международных конвенций и присоединился к тринадцати конвенциям ООН. Присоединение нашей страны к Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, ратификация в ноябре 2005 года международных пактов об экономических, социальных и культурных правах, а также о гражданских и политических правах 1966 года подтверждают последовательный курс по обеспечению уважения всех прав и основных свобод человека.
Согласно Международному пакту о гражданских и политических правах, государства обязаны обеспечить право на свободу, личную неприкосновенность и соответствующие гарантии в ходе уголовного процесса (статьи 9 и 10), а также презумпцию невиновности, право на защиту и другие гарантии в ходе уголовного процесса (статья 14).
Во исполнение принятых на себя международных обязательств, на протяжении последних лет в нашей стране последовательно реализуется программа правовой реформы, нацеленная на укрепление законности, соблюдение прав личности и гражданина. Так, Глава государства в своем Послании народу Казахстана от 18 февраля 2005 года «Казахстан на пути ускоренной экономической, социальной и политической модернизации» среди множества задач, стоящих перед обществом, отметил необходимость повышения роли адвокатов в рамках уголовного судопроизводства на стадии исполнения судебных решений.
Предназначение адвокатуры определено в статье 13 Конституции Республики - обеспечение квалифицированной юридической помощи каждому в ней нуждающемуся. Это означает, что государство, для которого адвокатура становится важнейшим средством правовых взаимоотношений с гражданами, берет на себя обязательство развивать как сам институт адвокатуры, так и максимально расширять доступность адвокатских услуг.
Полагаем, что принятие закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам адвокатуры» является своевременным, актуальным и логично вписывающимся в программу правовой реформы мероприятием.
Концепция закона основана на признании адвокатуры неотъемлемой частью судопроизводства и предусматривает расширение прав и полномочий защитника, введение механизма процессуального закрепления добытых стороной защиты доказательств, а также установление обязательности участия защитника в апелляционной и надзорной инстанциях, уравнивающих с прокурором.
Главной задачей закона является повышение роли адвокатов в рамках уголовного судопроизводства и исполнения судебных решений. Законопроектом вносятся изменения и дополнения в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный, Гражданский процессуальный кодексы, законы Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», а также «О порядке и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений».
Указанные изменения и дополнения детализируют и приводят в соответствие с международным опытом нормы, предусматривающие обязанности адвокатов по осуществлению своей деятельности, их ответственность за нарушение требований, предусмотренных законодательными актами. К примеру, в соответствии с новой редакцией часть 9 ст. 64 УПК РК, подозреваемый вправе пригласить защитника самостоятельно либо через законных представителей, а также, по их поручению, через других лиц.
Аналогичная ситуация и в отношении права подозреваемого давать объяснения и показания только в присутствии защитника, иметь свидание с избранным или назначенным защитником наедине и конфиденциально до начала допроса. Закон предусматривает расширение круга полномочий защитника. Так, внесенное дополнение в часть 2 статьи 74 УПК РК - слово «процессуальных» - дает право адвокатам участвовать не только в следственных, но и процессуальных действиях, что, в конечном счете, отразится на качестве оказываемых защитником услуг.
Норма, предусматривающая удостоверение подписью защитника каждой страницы при ознакомлении с протоколом судебного заседания, обеспечивает недопущение фальсификации материалов. Право защитника задавать вопросы в ходе допроса без разрешения следователя либо дознавателя дает возможность защитнику активно проводить линию защиты.
Вместе с тем в новой редакции части 3 статьи 98 УПК председательствующий судья не имеет права удалить из зала судебного заседания защитника. Вносятся изменения в статью 122 УПК РК, согласно которой защитник, допущенный к участию в деле, вправе представлять доказательства и собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе опрашивать лиц с их согласия. То есть защитнику вместе с подзащитным предоставляется возможность приобщать к делу те данные, указывающие на фактические обстоятельства дела, которые не были учтены или были упущены следователем или дознавателем.
Прогрессивным шагом в развитии института защиты является право осужденного на свидания с адвокатом без ограничения их количества, продолжительности и в условиях, обеспечивающих их конфиденциальность, что предусматривается законопроектом в Уголовно-исполнительном кодексе Республики Казахстан. Новеллой закона является норма, предусматривающая административную ответственность адвокатов за разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну.
В соответствии с изменениями, вносимыми в статью 14 Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности», адвокат наделяется правом запрашивать справки, характеристики и иные документы из организаций, которые обязаны в установленные сроки бесплатно выдавать эти документы или их копии. В данном случае право адвоката бесплатно получать необходимые для оказания юридической помощи сведения, которые впоследствии по его заявленному ходатайству могут быть приобщены к материалам уголовного дела в качестве доказательств, уравнивает его права с органами, ведущими уголовный процесс. Кроме того, в целях определения порядка оплаты труда адвокатов, осуществляющих дежурство в органах уголовного преследования, законом в статье 5 Закона «Об адвокатской деятельности» предусмотрен новый пункт.
Несомненно, перечисленные и другие новшества, на наш взгляд, напрямую направлены на обеспечение принципа равноправия и состязательности сторон в процессе, закрепленного в действующем законодательстве, и реализуют право граждан на защиту, предусмотренную статьей 13 Конституции республики.
Хотелось бы отметить, что рассмотрению закона в Парламенте предшествовала большая работа по сбору и обработке предложений государственных органов, адвокатов и неправительственных правозащитных организаций. Не секрет, что в настоящее время существует проблема непропорционального адвокатского обслуживания населения. На селе, например, работает почти в 4 раза меньше адвокатов, чем в городах. Без преувеличения можно сказать, что вопросы дальнейшего совершенствования законодательства в сфере предоставления и оказания квалифицированной юридической помощи - дело ближайшей перспективы.
Юридическая общественность активно обсуждает закон "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты по вопросам адвокатской деятельности". Хотелось бы обратить внимание на некоторые его положения, которые, по нашему мнению, не бесспорны.
Прежде всего, это касается новаций, предусматривающих, во-первых, расширение круга лиц, которые могут участвовать в уголовном деле в качестве защитников и, во-вторых, введение параллельного расследования.
В соответствии с ч. 2 ст. 66 УПК РК защитниками являются адвокаты, супруг (супруга), близкие родственники или законные представители обвиняемого, представители профсоюзов и других общественных объединений, по делам членов этих объединений. Допускаются в качестве защитников иностранные адвокаты, если это предусмотрено международным договором Республики Казахстан. В законе дополнено норма с положением о том, что в качестве защитника может быть допущено также и «иное лицо, предложенное подозреваемым, обвиняемым». Это предложение представляется нам в корне ошибочным. Прежде всего, такое нововведение противоречит ч. 3 ст. 13 Конституции РК, предусматривающей оказание квалифицированной юридической помощи. Такой вид предполагает ее осуществление только на профессиональной основе. Исходя из этого конституционного принципа, ч. 4 ст. 4 закона РК «Об адвокатской деятельности» прямо предусматривает: «Профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только адвокатами», т. е. лицами, отвечающими требованиям ст. 7 этого же закона, а именно имеющими высшее юридическое образование, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет и получившие лицензию на право осуществления адвокатской деятельности. В качестве же «иного лица» может выступать кто угодно родственники, свойственники и посторонние лица, в том числе как имеющие юридическое образование, так и не имеющие его. Кроме того, такой вид деятельности может стать источником постоянного дохода, что, в свою очередь, может повлечь проблемы фискального характера. С другой стороны, к фактическому осуществлению адвокатской деятельности будут допускаться лица, как доказано выше, не имеющие на то законного права. Отрицательные последствия этого предложения гораздо большие, чем ожидаемая польза. Участие супругов, близких родственников в качестве защитников на практике сводится к простой формальности, а в ряде случаев усложняет производство по делу в связи с тем, что они не обладают необходимыми юридическими познаниями.
Далее. Законом внесены изменения в ч. 2 ст. 70 УПК РК, в части наделения защитника правом "собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 122 УПК РК", а также в ч. 2 ст. 111 УПК РК, в части отнесения к вещественным доказательствам доказательств, представленных адвокатом. Это предложение предусматривает значительное расширение полномочий защитника, которое по сути дела означает введение параллельного расследования. Безусловно, внешне эта идея заманчива. При более внимательном изучении в этом нововведении можно увидеть существенные дефекты, которые могут привести к негативным последствиям.
Во-первых, это предложение не соответствует тем требованиям уголовно-процессуального законодательства, которые предъявляются к процессу доказывания и субъектам, полномочным его осуществлять. Как известно, институт доказывания - это процессуальная деятельность, направленная на собирание, исследование, оценку и использование доказательств с целью установления обстоятельств, имеющих значение для законного, обоснованного и справедливого разрешения дела (ч. 1 ст. 121 УПК РК). Законом предусмотрено, что доказывание осуществляется только органами, ведущими производство по уголовному делу - следователем, дознавателем, прокурором, судом, путем производства следственных и судебных действий, что прямо следует из смысла ч. ч. 1, 2 ст. 122 УПК РК. То есть адвокат не отнесен законом к числу субъектов, обладающих полномочиями по собиранию доказательств. Он имеет право только представлять доказательства и собирать сведения (а не доказательства), необходимые для оказания юридической помощи (ч. 3 ст. 122 УПК РК). «Представлять доказательства» и «собирать доказательства» - понятия не адекватные, отличающиеся по своей процессуальной форме. Следует также указать на то, что предложение о дополнении ч. 2 ст. 70 УПК РК (в части замены словами «собирать и представлять доказательства...») не согласуется с дополнениями, предлагаемыми ввести в ч. 2 ст. 111 УПК РК (в части дополнения словами «в том числе, представленными адвокатом...»). Дополнение ч. 2 ст. 111 УПК РК будет означать, что защитник сможет собирать и представлять только вещественные доказательства, тогда как дополнение ч. 2 ст. 74 УПК РК предполагает, что адвокат сможет «собирать и представлять доказательства... в порядке, установленном ч. 3 ст. 122 УПК РК». Однако ч. 3 ст. 122 УПК РК предусматривает право защитника «представлять доказательства и собирать сведения...». Но «собирать доказательства» и «собирать сведения» - понятия, как известно, не тождественные: у них различная процессуальная природа.
Во-вторых, введение параллельного расследования потребует изменения и дополнения не только ст. ст. 70, 111 УПК РК, указанных в законе, но и содержащихся в главах 15-16 УПК РК и других.
В-третьих, вряд ли все защитники будут за свой счет проводить параллельное расследование (например, назначать производство экспертиз, обеспечивать допросы нужных свидетелей из др. городов и т.п.) и, как это предусмотрено законопроектом, оплачивать услуги нотариуса. Если и найдутся такие защитники, то их будут единицы. Естественно возникает вопрос: а кто тогда будет все это оплачивать? Ответ, безусловно, ясен - подзащитный. Но тогда вновь возникает вопрос, - а много ли у нас граждан, способных оплатить такие значительные расходы? Вывод из этого напрашивается один: предлагаемая процедура выгодна только тем, кто располагает немалыми финансовыми средствами. Таким образом, это приведет к нарушению конституционного принципа равенства всех перед законом и судом, поскольку малоимущие не смогут обеспечить себя надлежащей защитой. Помимо этого следует учесть и положение тех граждан, которые могут стать свидетелями, потерпевшими: сегодня их допрашивает следователь, завтра защитник или несколько защитников. Не исключены и многократные другие следственные действия, которые затрагивают конституционные права граждан.
В-четвертых, как сможет защитник, особенно на первоначальном этапе расследования, оценить, является ли доказательство оправдательным или обвинительным? И не получится ли так, что они в дальнейшем поменяются местами? Думается, что на данном этапе введение параллельного расследования преждевременно. Не следует забывать и то, что казахстанский уголовный процесс - это процесс не состязательный, а смешанный.
Уголовное преследование у нас не отделено от защиты, и орган расследования осуществляет две функции - защиты и обвинения. А при наличии оснований, предусмотренных ст. 35, ч. ст. 36 УПК - и разрешение дела. Следовательно, должностные лица и органы, осуществляющие предварительное расследование, осуществляют все три функции, что в корне противоречит принципу состязательности. Далее. Не может быть и речи о состязательности и равноправии сторон, на стадии предварительного расследования. Например, даже поверхностный анализ прав потерпевшего и обвиняемого не позволяет сделать вывод о том, что они равны. Потерпевший, обвиняемый, защитник не состязаются с дознавателем, следователем, прокурором, а смиренно заявляют перед ними ходатайства. Реализация принадлежащих этим лицам прав ставится в зависимость от усмотрения органов уголовного преследования.
Как известно, по окончании расследования органы предварительного следствия (дознания) составляют обвинительное заключение (протокол обвинения). Защитник же не представляет какого-либо документа, в котором была бы отражена позиция стороны защиты, дана оценка тем доказательствам, которые имеются в уголовном деле. Поэтому, по нашему мнению, необходимо предусмотреть в законе положение о том, что прокурору должно быть направлено не только обвинительное заключение с материалами уголовного дела, но и письменное заключение защитника по данному делу. Такое положение в определенной мере облегчит в дальнейшем и работу суда при решении вопроса о назначении главного судебного разбирательства.
Исходя из принципа состязательности и равноправия сторон в уголовном судопроизводстве, как потерпевший, так и обвиняемый должны обладать равными процессуальными правами. Между тем анализ прав обвиняемого и потерпевшего, предусмотренных нашими нормами уголовно-процессуального законодательства, позволяет сделать вывод о том, что их гораздо больше у обвиняемого, нежели у потерпевшего. Например, обвиняемый имеет право бесплатно пользоваться услугами адвоката, если он является малоимущим. Малоимущий потерпевший таким же правом законом не наделен. Поэтому, как нам представляется, их права должны быть уравнены.
Если нормы УПК РК предусматривают случаи обязательного участия защитника, то об обязательном участии представителя потерпевшего закон умалчивает. Поэтому, по нашему мнению, необходимо предусмотреть в УПК РК случаи обязательного участия адвоката-представителя потерпевшего, когда последний не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту.
В отличие от обвиняемого, которому по окончании предварительного расследования должна быть вручена копия обвинительного заключения (протокола обвинения), потерпевшему эти копии вручаются только при наличии заявленного им ходатайства.
Часть 3 ст. 78 УПК РК предусматривает, что свидетель имеет право давать показания в присутствии своего адвоката, Однако п. 9 ст. 7 УПК РК, давая определение понятию "участники уголовного процесса", не содержит его в перечне этих участников. Последний выступает в уголовном деле в качестве защитника или представителя. Поэтому, по нашему мнению, необходимо в ч. 3 ст. 78 УПК РК слова "Свидетель имеет право давать показания в присутствии своего адвоката" заменить словами "Свидетель вправе иметь представителя", а также внести соответствующие изменения в ст. 76 УПК РК.
Изменения и дополнения в Закон РК «Об адвокатской деятельности» и в УПК РК относительно расширения полномочий защитника носят половинчатый характер и не способствуют решению накопившихся проблем.
Из всего множества предлагаемых новаций, остановлюсь на одной. В ныне действующей редакции ч. 3 ст. 122 УПК РК записано, что на стадии предварительного следствия защитник вправе опрашивать любое лицо с его согласия. Данная норма с некоторой редакционной правкой существует вот уже на протяжении восьми лет. Тем не менее она не работает, т.к. в УПК РК не предусмотрен механизм ее реализации.
Согласно УПК РК доказательством по уголовному делу являются не сами действия (осмотр, изъятие, обыск, допрос или опрос) совершаемые должностными лицами органа уголовного преследования, а процессуальные документы, составленные этими лицами в установленном законом порядке. На стадии досудебного разбирательства правом на вышеназванные действия и составление процессуальных документов наделены дознаватель, следователь и прокурор.
Защитник (адвокат) не имеет такого права. Поэтому он исключен из числа субъектов, собирающих какие-либо доказательства. Правомочие же защитника на опрос тех или иных лиц порождает массу вопросов как практического, так и теоретического характера. Во-первых, кто такой этот субъект, которого защитник может опрашивать в рамках возбужденного уголовного дела и каков будет его процессуальный статус после опроса? Во-вторых, как надлежит опрашивать это лицо? В-третьих, если защитник даже и опросит это лицо, то в какую процессуальную форму следует облечь полученные результаты? В-четвертых, какую доказательную силу для суда будет иметь результат опроса и в качестве кого это лицо будет вызвано в суд? И наконец, в-пятых, если и будет он вызван в суд, то подлежит ли он допросу или опросу и в соответствии с какими нормами закона?
Основным средством и способом доказывания по уголовному делу вины лица, совершившего предполагаемое преступление, является допрос лиц, которые были очевидцами этого деяния (потерпевший, свидетель). Допрос - это официально проводимое должностным лицом органа уголовного преследования процессуальное действие в рамках возбужденного уголовного дела, результаты которого объективируются в материальную форму, - протокол. Таким образом, доказательством по уголовному делу является не сам допрос, а его протокол. Опрос же, который дозволяется произвести защитнику, это не процессуальное действие, проводимое защитником (адвокатом) без специальных полномочий, в силу чего он не обладает какой-либо юридической силой. Как было сказано выше, УПК РК, предоставив защитнику право на совершение конкретного действия (опрашивать), вместе с тем не предусмотрел процессуальную форму, в которую надлежит облечь полученные результаты от опроса. Отсутствие как формы, так и места результатов опроса в системе доказательств виновности или невиновности лица в инкриминированном ему деянии продолжает удерживать норму о праве защитника на опрос лиц в состоянии правовой фикции. Право-то имеется, но реализовать его невозможно.
Дело в том, что сами по себе действия (допрос или опрос) участников уголовного процесса без предусмотренной законом фиксации не имеют значение уголовно-процессуальных действий, находятся за рамками процессуальной формы и, следовательно, не могут стать основанием принятия решений, предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Письменное закрепление волеизъявления допрашиваемого допрашивающим имеет не техническое значение, а является формой действий и решений и определяет их уголовно-процессуальный характер. Не могут иметь какого-либо статуса процессуальные действия, если они не облечены в соответствующий документ. Также и документ безразличен для уголовного процесса, если не является результатом предусмотренного процессуальным законом действия. Поэтому отсутствие в УПК РК формы, в которую надлежит облечь опрос произведенный защитником, сводит к нулю право защитника на производство самого опроса. Считаем, что документу, который будет составлять защитник по результатам опроса, надлежит придать форму протокола, в котором должны быть отражены требования, предусмотренные в ч. 3 ст. 199 УПК РК, за некоторыми изъятиями. Например, защитник не может предупреждать опрашиваемое лицо за дачу ложных показаний, т.к. действует он не от имени государства. Любая другая форма, например, объяснение не будет обладать юридической силой, поскольку составление документа по такой форме и названию УПК РК не предусматривает. К тому же объяснение всегда пишется самим объясняющимся лицом, тогда как протокол надлежит составлению защитником со слов опрашиваемого лица.
В целях приведения нормы о праве защитника опрашивать кого-либо в рабочее состояние, полагаю, к полномочиям защитника, предусмотренным в ч. 2 ст. 70 УПК РК, следует добавить «опрашивать лиц с их согласия». А в ч. 1 ст. 111 УПК РК записать, что доказательством по уголовному делу являются также фактические данные, полученные защитником в результате опроса того или иного лица и оформленные в надлежащую процессуальную форму. В ч. 3 ст. 122 УПК РК указать, что протокол опроса составляется защитником по правилам ч. 3 ст. 199 УПК РК. Часть 1 ст. 218 УПК РК дополнить положением о том, что следователь проводит очную ставку между допрошенным им ранее лицом и опрошенным защитником лицом, если в их показаниях имеются существенные различия, для выяснения причин этих разногласий. В ч. 7 ст. 299 УПК РК записать, что к обвинительному заключению также прилагается список лиц, опрошенных защитником. Главу 44 УПК следует дополнить новой статьей, регламентирующей особенности допроса в судебном следствии лиц, которые на стадии предварительного следствия были опрошены защитником.
Отсутствие в УПК РК механизма реализации права на опрос в течение первых пяти лет после введения его в действие было связано с необходимостью повышения уровня предварительного следствия. Но если за эти годы оно так и не выросло, то это не есть повод для торможения развития института состязательности и ограничение прав защитника. Государство не должно ориентироваться на слабое следствие, тем самым обрекать свое законодательство на отставание от принятых в мире стандартов. Наоборот, с поднятием планки следствие вынуждено будет подтягиваться, повышать свой профессиональный уровень и мастерство.
В уголовном судопроизводстве в соответствии с частями 2 и 3 ст. 174 УПК РК орган, ведущий уголовный процесс, при наличии к тому оснований вправе освободить подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего полностью или частично от оплаты юридической помощи. В этом случае оплата труда адвоката производится за счет бюджетных средств. В случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 67 и ч. 2 ст. 76 УПК РК, когда адвокат участвовал в производстве дознания, предварительного следствия или в суде по назначению без заключения договора с клиентом, оплата труда адвокатов должна быть осуществлена за счет бюджетных средств. Эти нормы конкретизированы следующими нормами УПК РК. Согласно частям 5 и 6 ст. 68 УПК РК, оплата труда адвокатов: защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного и представителя потерпевшего - производится за счет государства в трех случаях:
- при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 67 УПК РК, если защитник не приглашен самим лицом, в отношении которого ведется уголовное преследование, либо его законным представителем или другими лицами по его поручению, орган, ведущий уголовный процесс, обязан обеспечить участие защитника на соответствующей стадии процесса, о чем им выносится постановление, обязательное для коллегии адвокатов (ч. 3 ст. 67, ч. 6 ст. 68 УПК РК);
- при наличии оснований орган, ведущий уголовный процесс, вправе освободить подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного полностью или частично от оплаты юридической помощи (ч. 5 ст. 68 УПК РК);
- при оказании юридической помощи потерпевшему (ч. 6 ст. 71, ч. 2 ст. 76 УПК РК).
Из указанных норм закона следует, что законодатель не предусматривает, какие конкретно обстоятельства являются основаниями для освобождения (частичного или полного) лица от оплаты юридической помощи. Причем решение о предоставлении бесплатной юридической помощи может быть принято без учета возможностей лица оплатить помощь адвоката и его желания иметь адвоката, а именно в случаях, когда участие защитника и представителя потерпевшего по делу закон признает обязательным, и в случае, когда об этом принимает решение орган, ведущий производство по делу (ст. 67 УПК РК).
Таким образом, нормы УПК РК не связывают право на получение бесплатной юридической помощи с финансовыми возможностями (т.е. с уровнем дохода и имущественным состоянием) подозреваемого (обвиняемого), подсудимого, осужденного, несовершеннолетнего потерпевшего. Такая регламентация приводит к тому, что бюджетные средства используются не во всех случаях по назначению: оплата юридической помощи адвоката производится и в тех случаях, когда лицо имеет реальные возможности оплатить ее, но заявляет о ее бесплатном предоставлении. Это обстоятельство подтверждает и тот факт, что нередко на первоначальном этапе расследования органы дознания и следствия назначают адвоката, а на последующих этапах уголовного судопроизводства защиту осуществляет этот или другой защитник по соглашению с обвиняемым либо его близкими за их собственный счет. Кроме того, имеются и противозаконные факты, когда защитник оказывает юридическую помощь по назначению и одновременно, действуя вопреки требованиям закона адвокатской этики, незаконно получает оплату от подзащитного.
В этой связи представляется, что правом на получение бесплатной юридической помощи должны наделяться только те лица, которые не имеют финансовых возможностей ее оплатить, а также лица, относящиеся к уязвимым категориям граждан.
Хотелось бы отметить, что Верховный суд в своем комментарии к нормативным постановлениям Верховного суда Республики Казахстан "О соблюдении принципа гласности судопроизводства по уголовным делам" и "О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту", учитывая актуальность и практическую востребованность, обобщил судебную практику по соблюдению судами принципов гласности судопроизводства и обеспечения подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, осужденному права на защиту.
Пленарное заседание Верховного суда исходило из того, что нарушение принципов уголовного процесса, в том числе гласности и обеспечения права на защиту, в зависимости от его характера и существенности, влечет признание состоявшегося производства недействительным, отмену вынесенных решений либо признание собранных при этом материалов не имеющими силы доказательств. В этой связи судам предписано не допускать случаев незаконного ограничения гласности, обеспечить возможность свободного доступа в залы судебного заседания всех заинтересованных лиц и представителей средств массовой информации. Верховный суд закрепил, что гласность обеспечивает доступность участников процесса ко всем материалам дела, публичность провозглашения судебного решения, извещение и ознакомление сторон с поступившими жалобами других участников процесса, осведомленность о времени и месте разбирательства дела в суде любой инстанции и об исполнении принятых судебных актов. Гласность предполагает открытость и прозрачность действий судьи и всей судебной системы.
Осуществление судопроизводства на принципах приоритета охраны прав, свобод человека и гражданина, неприкосновенности, уважении чести и достоинства личности, презумпции невиновности, состязательности, равенства всех перед законом и судом неразрывно связано с обеспечением конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника). В соответствии с этим Верховный суд впервые закрепил правило, по которому право на защиту должно реализовываться с участием профессиональных адвокатов или иных лиц, допущенных в качестве защитника, - супруги (супруга), близких родственников или законных представителей подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, представителей профсоюзов и других общественных объединений, - только при условии наличия у них специальных юридических знаний и способности оказать подзащитным реальную квалифицированную юридическую помощь. Органы дознания, следствия и суды обязаны выяснить этот вопрос и, если защитник, избранный подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, осужденным, не способен представлять интересы подзащитного, обсудить вопрос о привлечении к делу профессионального адвоката. В этом случае супруг (супруга), близкие родственники или законные представители подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, представители профсоюзов и других общественных объединений могут участвовать в деле наряду с адвокатом. Отказ от услуг адвоката не может быть обусловлен отсутствием средств на оплату его труда. Такой отказ признается вынужденным и не должен приниматься органами, ведущими уголовный процесс. Как существенное нарушение права на защиту рассматривается принуждение подозреваемого, обвиняемого, подсудимого к даче показаний, к признанию предъявленного ему обвинения, к выдаче вещественных доказательств и совершению иных действий, сопряженных с нарушением его права не свидетельствовать против самого себя. Добытые таким способом доказательства признаются не имеющими юридической силы, как полученные незаконным способом.
Эти меры служат дополнительной гарантией всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, постановления справедливого, законного и обоснованного приговора.
Принятые нормативные постановления Верховного суда направлены на последовательную реализацию конституционных принципов демократического государства, высшими ценностями которого являются человек, его права и свободы.
4 Участие защитника в качестве представителя потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца (сторона обвинения) и гражданского ответчика (сторона защиты) предусматривается ст. 76, 77 УПК РК. Полномочия представителя подтверждаются ордером юридической консультацией, адвокатской конторой на основании заключенного между обратившимся лицом и адвокатом соглашения и квитанции об уплате гонорара.
Представитель потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца и гражданского ответчика имеет те же процессуальные права, что и представляемые лица, однако не вправе совершать какие-либо действия вопреки интересам представляемого. Права и обязанности представителя гражданского истца и гражданского ответчика в уголовном процессе ограничены гражданским иском.
Тема 8: Участие адвоката в гражданском процессе (2 ч.)
Основания участия адвоката в качестве представителя.
Полномочия представителя в гражданском процессе.
Участие адвоката в гражданском деле требует заключения соответствующего соглашения с доверителем, может включать в себя изучение материалов дела, фактов и обстоятельств, составление искового заявления, жалобы, заявления (в зависимости от вида производства), собирание иных доказательств, участие в судебном разбирательстве, в исполнительном производстве, в случае необходимости – обжалование решения, определений и (или) постановлений суда.
В основе участия адвоката в гражданском процессе лежит договор поручения, его полномочия определены в гражданско-процессуальном законодательстве и в доверенности. Наличие указанного договора обусловливает участие адвоката в процессе от имени представляемого.
Поскольку в гражданском процессе полномочия адвоката как представителя оговорены в доверенности, его позиция не может противоречить позиции доверителя. Для суда действует приоритет процессуальных действий доверителя.
Адвокат в гражданском процессе может отказаться от ведения дела.
Представительство в суде носит процессуальный характер в силу регламентации его в нормах гражданско-процессуального законодательства. Процессуальное представительство может быть определено как выполнение процессуальных действий одним лицом (представителем) от имени и в интересах другого лица или организации (представляемый). В основе возникновения процессуального права лежит гражданско-правовой договор представительства, за исключением законного представительства.
Черты гражданского процессуального представительства:
1. Представитель выступает от имени представляемого, что предопределено наличием договора.
2. Представитель действует в интересах представляемого.
3. Представитель осуществляет права и выполняет обязанности представляемого в процессе.
Сама фигура представителя в процессе возникает в силу наличия между ним и представляемым материально-правовых договорных отношений, в силу которых представитель обязуется выполнять права и обязанности представляемого. Вместе с тем представитель имеет самостоятельные процессуальные права, как и любой субъект гражданско-процессуальных отношений.
4. Представитель действует в рамках полномочий, предоставленных ему законом и представителем.
Полномочия представителя делятся на две группы: общие и специальные.
Общие полномочия принадлежат представителю в силу закона и не требуют специальной оговорки в доверенности. Ст. 61 ГПК РК характеризует общие полномочия как право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, за исключениями, указанными в этой же статье. Общие полномочия определены в ст. 47 ГПК РК, за исключением права обжаловать решения и определения суда.
Право на совершение специальных полномочий должно быть оговорено в доверенности в силу их значимости и порой необратимости последствий для представляемого. К специальным полномочиям относятся такие процессуальные действия, как подписание искового заявления, передача дела в третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований, признание иска, изменение предмета иска, основания иска; заключение мирового соглашения и другие.
4. Совершая процессуальные действия, представитель создает права и обязанности для представляемого.
5. Основой возникновения представительства всегда является волеизъявление представляемого.
Представляемым может быть практически любое лицо, участвующее в деле:
стороны;
третьи лица (как заявляющие, так и не заявляющие самостоятельные требования на предмет спора);
заявители и заинтересованные лица по делам особого искового и особого производства;
государственные органы, органы местного самоуправления, организации или отдельные граждане, вступающие в процесс в защиту прав и интересов других лиц или государства (ст. 56 и 57 ГПК РК).
Представителем по договорному представительству прежде всего может быть адвокат. Юрисконсульт или другое лицо, находящееся в трудовых отношениях с предприятием, организацией, учреждением, могут осуществлять договорное представительство в интересах и от имени юридического лица и т. д. Ст. 59 и 60 ГПК РК подробно регламентируют, какие лица могут и, наоборот, не могут быть представителями в суде.
Граждане, юридические лица, обратившиеся в юридическую консультацию, заключают договор поручения непосредственно с юридической консультацией. Юридическая консультация за подписью заведующего выдает адвокату ордер, удостоверяющий его полномочия по конкретному делу. Ордер равносилен наделению адвоката лишь общими полномочиями. Если лицо, обратившееся за юридической помощью, желает наделить адвоката специальными полномочиями, предусмотренными ч. 1 ст. 61 ГПК РК, то к ордеру должна быть приложена доверенность, оформленная в соответствии с требованиями закона.
При осуществлении адвокатом своей деятельности индивидуально, его полномочия удостоверяются договором с лицом, обратившимся за помощью (ч. 3 ст. 62 ГПК РК).
Процессуальное представительство возникает при наличии соответствующей нормы права и сложного юридического состава, складывающегося из материально-правовых и процессуальных фактов. Для участия адвоката в качестве представителя требуется:
- заключение договора поручения (материально-правовой факт);
- возбуждение гражданского дела;
- допуск судом представителя к участию в деле на основании представления оформленных в соответствии с законом полномочий (процессуальные факты).
Своеобразие процессуального представительства в том, что складываются три вида правоотношений:
1) представитель и представляемый;
2) представитель и суд;
3) представляемый и суд.
Формы участия представителя в рассмотрении гражданского дела в суде:
1) представитель участвует в процессе совместно с представляемым;
2) представитель участвует в процессе без личного участия представляемого.
Есть дела, по которым представитель не может полностью заменить представляемого во время судебного разбирательства, например, дела о взыскании алиментов, расторжении брака, восстановлении на работе и другие.
При наличии соответствующих специальных полномочий представитель вправе обжаловать определение, решение или постановление суда в следующую инстанцию.
В исполнительном производстве представитель может осуществлять общие полномочия, предусмотренные соответствующим законодательным актом: ставить вопрос об отсрочке или рассрочке исполнения решения, об изменении способа или порядка исполнения решения и другие.
Тема 9: Судебное красноречие (2 ч.)
Основы и приемы судебного красноречия.
Речь адвоката (в уголовном и гражданском процессе): задачи, значение, структура.
Требования, предъявляемые к речи адвоката, высоки, сложны и многообразны. Каждое из таких требований столь настоятельно необходимо, что невыполнение любого из них лишает речь идейной и нравственной значимости. Чтобы речь отвечала нравственным требованиям, в ней должна быть дана верная фактическая, правовая и общественная оценка дела.
Задачи, решаемые судебными прениями, и предопределяют содержание речи. Каждая из задач должна, естественно, выполняться не только профессионально умело, но и в соответствии с нравственными требованиями.
Правдивость перед судом – безусловное требование, которое должно быть предъявлено защитнику. Он ни при каких условиях не может и не должен говорить неправду, прибегать в целях защиты ко лжи. Однако в понятие правдивости защитника вкладывается иногда такое содержание, которое игнорирует специфику его деятельности и затрудняет осуществление защиты. Правдивость, обязательная для защитника, - это изложение всех фактов дела с позиции беспристрастного докладчика. Такая объективность находилась бы в противоречии с односторонностью функции защиты. Правдивость защитника – это, прежде всего добросовестное изложение собранных по делу фактов, безупречная точность ссылок на материалы дела. Требование правдивости исключает возможность использования тех имеющихся в деле доказательств, недостоверность, ложность которых защитнику заведомо известны (подложных документов, заведомо для него ложных показаний свидетелей). Защитник не вправе также пользоваться в целях защиты данными дела, противоречащими бесспорно известным ему фактам.
От изложения фактов необходимо отличать их истолкование, здесь защитник располагает большей свободой. Защита при любом субъективном истолковании фактов и освещении событий должна оставаться на почве реальной действительности, быть идейно-выдержанной, логически и психологически убедительной.
Процессуальный спор между обвинением и защитой идет на протяжении всего судебного разбирательства: он проявляется в исследовании доказательств под различным углом зрения, в заявлении ходатайств, направленных на подкрепление позиции каждого из участников процесса, и т.д. В судебных прениях при произнесении обвинительной и защитительной речей этот спор получает свое полное и открытое выражение: в этой стадии процесса окончательно определяются и аргументируются точки зрения, суду предъявляются противостоящие одна другой позиции обвинения и защиты.
В защитительной речи завершается работа, которую адвокат проводил в стадии судебного, а иногда и предварительного следствия, является логическим итогом, естественно возникающим выводом из него.
В тех случаях, когда дело слушается с участием защиты, но без участия прокурора, речь защитника непосредственно примыкает к судебному следствию. Деятельность суда и участников процесса – прокурора и защитника – направлены к единой цели – установлению истины по делу. Непосредственное установление истины лежит на обязанности суда, составляет самую сущность его деятельности. Участники процесса – прокурор, защитник и другие предусмотренные законом лица – содействуют в этом суду, выполняя присущую каждому из них процессуальную функцию.
Непосредственное установление истины не входит в обязанности защитника. Формула закона о всестороннем полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности применима к защитнику лишь с учетом своеобразия его процессуальной функции – оказание юридической помощи обвиняемому.
Адвокат, защищая подсудимого, может лишь представлять суду доказательства и излагать доводы, благоприятные для его подзащитного; он ни при каких условиях не может способствовать его обвинению или отягчению его участи.
Двойное значение защитительной речи представляет одну из важнейших особенностей, отличающих ее от других видов ораторского искусства. У судебного оратора две аудитории: суд и сидящая в зале заседания публика. Оратор не обращается непосредственно к ней, но он все время должен учитывать ее присутствие. Это создает дополнительные трудности: он должен говорить так, чтобы его речь была интересна и убедительна как для опытного профессионального судья, так и доступна для всех присутствующих.
Содержание защитительной речи в каждом отдельном случае определяется конкретными задачами защиты по делу. Последние в свою очередь обусловлены характером преступления и другими особенностями дела, а также собранными доказательствами. Содержание защитительной речи складывается из двух основных элементов: из фактов и оценочных суждений.
Аналитически – оценочная работа адвоката складывается из трех основных частей: 1) анализа и оценки собранных по делу доказательств и установления фактических обстоятельств; 2) правовой оценки установленных фактов для решения вопроса о правильности или неправильности квалификации предъявленного обвинения; 3) общественно-политической оценки как отдельных фактов, так и всей их совокупности, другими словами, общественно-политической оценки дела в целом.
Анализ и оценка собранных по делу доказательств и установление фактических обстоятельств, признаваемых защитником доказанными, составляют, как правило, центральную часть защитительной речи.
Средствами формулирования содержания защитительной речи являются композиция (конструкция) и язык речи.
Важнейшее правило, которое должно быть предъявлено к защитительной речи – ее ясность. Ясность речи определяется четкостью ее конструкции, простотой и точностью словесного выражения мысли.
Композиция защитительной речи – это организация материала, составляющего ее содержание, расположение его по определенной системе. Важнейшие композиционные достоинства речи – ее цельность и последовательность.
Защитительная речь должна представлять собой единое, законченное целое. Отбор и расположение материала, распределение его по отдельным разделам речи должны быть произведены с таким расчетом, чтобы излагаемые факты, оценки и выводы были подчинены единой цели, составляющей главную тему речи. Но в каждом уголовном процессе наряду с главной темой речи, наряду с центральным, узловым вопросом дела обычно бывают и второстепенные, промежуточные темы. Единство речи требует, чтобы второстепенные темы были подчинены основной теме, чтобы они не занимали несоответствующего их значению большого места, не заслоняли главной темы.
Защитительная речь должна быть краткой. Краткость речи определяется не количеством затрачиваемого времени на ее произнесение, а умение сжато изложить все необходимое.
Защитительная речь распадается на три основные части: вступление, центральную, или главную часть, и заключение.
Цель вступления в защитительной речи – в немногих словах довести до сознания судей сущность и значение дела, как его понимает оратор, ввести их в круг тех вопросов, которые, составят тему последующего изложения. Характер вступительной речи не может быть заранее предусмотрен: он зависит от особенностей судебного процесса в целом, от того, в каком порядке (первым, последним или в середине) произносит защитник свою речь.
Вступление должно сразу привлечь внимание слушателей. Чем менее шаблонно выступление, тем больше внимания будет уделено речи.
В главной части речи сосредоточены основные темы речи, ее содержание. Она может включать и характеристику фактической стороны дела, и оценку доказательств, и выводы доказанности или не доказанности тех или иных фактов, относящихся к сущности обвинения, и квалификацию преступления, и характеристику личности обвиняемого как одно из возможных доказательств его невиновности или как основание для индивидуализации наказания, и вопрос о мере наказания. Главную часть можно разделить на три раздела. Первый из этих разделов – изложение обстоятельств дела или повествование. Этот раздел состоит из перечисления тех фактов, которыми сопровождалось событие преступления: обстоятельств, способа действий, мотивов, намерений и т.д.
Изложение обстоятельств дела не должно повторять фабулу дела в том виде, в каком она изложена в обвинительном заключении. В таком виде оно лишь представляло бы скучное повторение известных судьям фактов.
Второй раздел главной части – указание темы и ее подразделений. Сущность этого раздела заключается в определении спора между обвинением и защитой, в отграничение того, что признается обвиняемым и его защитником, от того, что ими оспаривается. Мысль оратора должна быть точно сформулирована, так как именно в этом разделе намечаются основные линии речи и определяется ее окончательная цель.
Третий раздел речи главной части – изложение доказательств и доводов - важнейший раздел речи. В защитительной речи можно обойтись без повествования или указания темы, но нельзя, за исключением редких случаев, когда признаются все факты и их юридическая оценка, обойтись без изложения доказательств.
Заключение – важная часть защитительной речи, в которой защитник, формулируя окончательные выводы, вытекающие из развития тем речи, обращается к суду с просьбой оправдать подсудимого, применить в отношении него минимальную меру наказания, применить условное осуждение и т.д. В простых делах заключение должно сводиться к изложению выводов и просьбы защитника. В сложных делах уместно более распространенное заключение, в котором еще раз подчеркиваются самые существенные, узловые моменты речи. Но заключение ни в коем случае не должно быть простым пересказом, повторением ранее сказанного. Заключение должно закрепить в сознании слушателей основные мысли и чувства оратора.
Своеобразие публичной речи, исключающее возможность внесения в нее исправлений и поправок, обязывает оратора к овладению родным языком в такой степени, чтобы он мог свободно, без малейших затруднений, пользоваться им. Чем больше речевых средств в распоряжении оратора, тем легче ему донести до сознания слушателей свою мысль.
Язык защитительной речи должен быть не только простым, ясным и точным, но и выразительным, образным.
После произнесения речей участники судебных прений могут выступить еще по одному разу с репликой по поводу сказанного в речах. Реплика в отличие от речи вся построена на полемике с государственным обвинителем. Краткость реплики обуславливает обычно большую напряженность и страстность тона.
Основное правило, которое должно неукоснительно соблюдаться в судебном процессе, – вежливость и корректность. Полемика может быть очень острой, но, пока она остается спором по существу дела и касается доводов противника, она не выходит за пределы допустимого. Как только полемика переходит с твердой почвы фактов и доводов на личность противника, она теряет принципиальный характер.
Чем острее спор по существу, тем больше сдержанности и такта должен проявить защитник, чтобы его аргументация не перешла в личные выпады.
В любом случае в процессе следует помнить, что основной предмет спора – судьба человека, сидящего на скамье подсудимых, и что главной задачей его участников, так же как и суда, является защита законных прав и интересов личности путем установления истины.
Тема 10: Адвокатская этика (1 ч.)
Понятие и значение профессиональных норм поведения адвоката. Этические и психологические особенности деятельности адвокатов.
Адвокатская тайна.
Этика взаимоотношений адвоката с клиентами, участниками процесса и иными лицами.
Изучение общих норм морали в применении к конкретной профессиональной деятельности людей образует так называемую профессиональную этику. В этом смысле можно говорить о судебной этике, равно как и ее составной части – этике адвокатской.
Сложность и многогранность адвокатской деятельности в уголовном судопроизводстве определяет сложный и многогранный характер адвокатской этики, актуальность изучения которой не вызывает сомнений.
Защитник в уголовном процессе по характеру и роду своей деятельности вступает в отношения с весьма широким кругом людей, занимающих различное положение в обществе: с судьями, с работниками органов предварительного следствия, с прокурором, с подсудимым – своим подзащитным и другими подсудимыми – участниками группового уголовного процесса, с потерпевшими по делу и свидетелями, со специалистами, экспертами, со своими коллегами по профессиональной деятельности. Столь сложный и многообразный круг отношений требует строгого соблюдения этических правил, образующих в своей совокупности то, что можно объединить в единое понятие адвокатской этики.
Понятие «профессиональная этика адвоката» охватывает довольно широкий круг вопросов морали и нравственности во взаимоотношениях с гражданами, государственными органами и должностными лицами, иными субъектами общественных отношений. Соблюдение этических норм адвокатом – необходимое условие надлежащего исполнения его профессиональных задач и функций. Поведение адвоката, которое снижает уровень доверия населения к институту адвокатуры и порочит звание адвоката, является подрывом престижа профессиональной деятельности адвоката.
К принципам адвокатской этики относятся осознание адвокатом своего высокого предназначения в защите прав и законных интересов граждан; неукоснительное соблюдение требований законодательства; уважение к сотрудникам правоохранительных и других государственных, судебных органов, личности; содействие росту авторитета адвокатуры и правосудия; честность и добросовестность при выполнении своих профессиональных обязанностей; творческий подход к работе; недопустимость разглашения адвокатской тайны.
К основным правилам профессиональной этики адвоката следует отнести требования корректного поведения с окружающими, обратившимися за юридической помощью лицами, должностными лицами, соблюдения верности интересам клиента, способствования быстрому и правильному или благоприятному разрешению дела или правовой ситуации. Высший орган каждой коллегии адвокатов принимает свои правила, но в основе лежат единые принципы системы адвокатуры.
Особо следует уделить внимание адвокатской тайне, которую составляют факт обращения к адвокату, сведения о содержании устных и письменных переговоров с обратившимся за юридической помощью лицом и другими лицами, характере и результатах действий, предпринимаемых в интересах обратившегося лица, а также иная информация, касающаяся оказания юридической помощи.
Адвокат должен поддерживать престиж, честь и достоинство профессии и ее представителей, соблюдать законодательство Республики Казахстан в своей деятельности, придерживаться моральных и нравственных правил поведения в частной жизни.
Тема 11: Адвокатура в зарубежных странах (1 ч.)
Адвокатура в Великобритании.
Адвокатура во Франции.
Адвокатура в США.
Адвокатура в Германии.
Великобритания
Юристы Англии и Уэльса делятся на две основные группы – солиситоров и барристеров. Судебные системы Северной Ирландии и Шотландии имеют некоторые отличия от Англии и Уэльса.
Большинство юристов в Великобритании – солиситоры. Возникновение института солиситоров относится примерно к XII в., когда языком судов был нормандский французский, поэтому стороны, участвовавшие в судебном разбирательстве, нуждались в «поверенном», который мог бы выполнить функции переводчика. С начала XIX в. термин «поверенный» был заменен термином «солиситор».
Роль солиситоров заключается в предоставлении широкого спектра юридических услуг населению. К ним обращаются за услугами, которые в других странах обычно оказывают нотариусы, например, сделки с недвижимостью, составление контрактов и решение вопросов наследования. Солиситоры также занимаются исками о причинения вреда здоровью, выступают в качестве консультантов по юридическим вопросам, ведут дела от имени своих клиентов в судах на уголовных процессах. Важной сферой деятельности солиситоров является семейное право – они часто выступают в роли адвокатов при решении вопросов семьи и брака.
Солиситоры предоставляют предприятиям консультации по вопросам найма сотрудников, составления контрактов, участию в конкурентной борьбе.
Длительная работа с одним клиентом позволяет солиситору давать рекомендации своему клиенту по вопросам, которые не связаны с законом напрямую, в частности, по налоговым и прочим финансовым проблемам. Например, солиситор может организовать ипотеку (особый вид кредита) для покупки дома, дать совет по поводу налогообложения в связи с составлением завещания. Солиситоры обычно обслуживают население определенной местности. Однако они не привязаны к какому-либо определенному суду и могут вести свою деятельность на всей территории Англии и Уэльса. В крупных городах солиситоры обслуживают сферу бизнеса, специализируясь на банковском корпоративном и торговом праве, строительстве, деятельности траст-компаний, законодательстве по охране окружающей среды, страховании, налогах, конкуренции, перевозках и третейских судах.
Солиситоры представляют своих клиентов и обязаны действовать в их интересах. Существуют определенные правила поведения, которым должны следовать солиситоры в своей работе: отказаться от ведения дела в случае возникновения конфликта интересов; обеспечивать конфиденциальность информации о клиенте (даже адрес не может быть сообщен другому лицу без согласия клиента); хранить деньги клиентов на отдельном счете; исполнение своих обязательств перед клиентом. Исключением из обязанности действовать в интересах клиента является ситуация, когда такие действия противоречат обязанности солиситора обеспечивать законность в качестве «должностного лица Верховного суда».
90% солиситоров ведут частную практику, нередко образовывая партнерство. 10% солиситоров работают по найму в местных и центральных правительственных учреждениях, а также в торговых и промышленных компаниях, имеющих собственные юридические отделы. 1,5 тысячи солиситоров постоянно работают в Королевской прокурорской службе, которая выступает в роли обвинителя от имени полиции в уголовных процессах. Солиситоры, работающие по найму, имеют точно такой же профессиональный статус, как солиситоры, занимающиеся частной практикой, на них распространяются те же правила, и они считаются полностью независимыми юристами.
Солиситоры играют большую роль при заключении международных контрактов. Для оказания таких услуг солиситоры должны быть постоянно в курсе новых законодательных актов, поступающих из Брюсселя – центра Европейского Союза, и решений Европейского суда в Люксембурге. С этой целью в Брюсселе открыты 35 офисов английских солиситорских фирм. Общество юристов также имеет в Брюсселе свой офис.
Профессиональной организацией солиситоров Англии и Уэльса является Общество юристов, которое еще в 1845 г. получило королевскую хартию, наделившую Общество правом устанавливать национальные стандарты поведения и образования юристов.
Все специалисты, получившие квалификацию солиситоров, регистрируются в Реестре. Все солиситоры, желающие вести практику, ежегодно должны получать от Общества юристов сертификат на ведение практики, который является гарантией профессионализма солиситора. Общество юристов выпускает «Руководство по профессиональной этике для солиситоров», которое включает положения, регулирующие международные аспекты деятельности. Если солиситор нарушает установленные для него правила поведения, то он может подвергнуться наказаниям самого широкого спектра, от порицания до полного исключения из Реестра, что означает его полную дисквалификацию как юриста.
Специальный орган Общества юристов – Офис по контролю над солиситорами – рассматривает жалобы по поводу профессиональных нарушений.
Солиситоры обязаны иметь профессиональную страховку, а также должны делать отчисления в Компенсационный фонд, который гарантирует, что в случае недобросовестного поведения солиситора, клиенты не пострадают в финансовом отношении. Солиситоры несут неограниченную ответственность, за исключением случаев, касающихся адвокатской практики. Вопрос страховки и компенсационные фонды находятся в компетенции Общества юристов.
Большинство солиситоров являются выпускниками вузов по специальности «право». Однако некоторые из них имеют дипломы по другим специальностям, эквивалентным, по мнению Общества юристов, по качеству юридическому образованию. В данном случае предписано прохождение общего профессионального экзамена (Common Professional Examination – СРЕ) – годичного курса, нацеленного на овладение принципами права. На этой стадии обучаемый может выбрать, становиться ему солиситором или барристером. Если он выбирает профессию барристера, то последующий период обучения перед присвоением ему соответствующей квалификации будет несколько короче.
Выпускники юридических учебных заведений и студенты курса СРЕ должны также пройти курс, эквивалентный одногодичному курсу Общества юристов «Юридическая практика» (LPC).
Общество юристов осуществляет наблюдение и контроль за подготовкой солиситоров на всех стадиях обучения. Действует система обязательного непрерывного обучения, по которой даже аттестованные солиситоры постоянно находятся в курсе последних изменений в области права.
Барристеры – юридические консультанты, предлагающие специализированные услуги адвокатов или советников в делах, связанных с судебным разбирательством. В Англии и Уэльсе насчитывается 8 тысяч практикующих барристеров. Профессиональной организацией барристеров является Генеральный совет адвокатуры (General Council of the Bar).
Барристеры выступают в качестве адвокатов по большинству крупных дел в английских судах. Специализация барристеров Англии и Уэльса на адвокатуре, консультационных услугах и арбитраже отличает их от солиситоров. Барристеры проходят высококонкурентную профессиональную подготовку по ведению судебных дел и судебной защите на курсах по специальности барристера. Основной акцент в программах обучения барристеров делается на адвокатском искусстве, судебной процедуре и правилах сбора и представления доказательств, а также на умении быстро ознакомиться с меморандумом по делу. Небольшое число старших барристеров получают звание королевского адвоката (QC) в признание их профессионального совершенства. Большинство судей в прошлом были барристерами.
Барристеры принадлежат к мировой элите экспертов. Их опытом пользуются зарубежные юристы и прочие специалисты, правительства, компании и частные клиенты во всем мире. Барристеры дают устные и письменные консультации по любому вопросу английского права или права Европейского Союза, возникающему в любой точке земного шара. Многие барристеры выступают в качестве адвокатов на арбитражных разбирательствах по международным и коммерческим делам в рамках Лондонского международного арбитражного суда и Международной торговой палаты. Барристеры выполняют поручения по любому вопросу права Европейского Союза и готовят дела на представление в Комиссию, суды Европейского Союза и Суд по правам человека. Кроме судов Англии и Уэльса, Европейского Союза некоторых крупных зарубежных центрах международной торговли (Сингапур, Гонконг, Малайзия, Бруней, Бермудские острова, острова Кайман и Карибского бассейна), правила местной юридической практики предусматривают возможность получения барристерами права выступать в суде и на арбитражных разбирательствах, а также представлять дела. Совет адвокатуры в таких случаях предоставляет контактные адреса барристеров с правом слушания дела в этих юрисдикциях. Барристеры также предоставляют консультацию зарубежным юристам по проблемам, с которыми они могут столкнуться во время процесса в этих судах.
Практикующие барристеры независимы и самостоятельны в своей деятельности. Несколько барристеров могут располагаться в одном офисе, который чаще всего находится в непосредственной близости от основных судов. Объединение таких офисов в одном здании называется адвокатской конторой.
В работе контор важную роль играет клерк барристеров. Клерки не являются секретарями или помощниками – они управляют объемом работы, распределяют дела и договариваются об оплате. Начальный контакт с барристерами обычно происходит через клерков.
До недавнего времени барристеры обладали монополией на выступление в качестве адвокатов в судах высшего звена. Сейчас эта монополия отменена, и солиситоры получили право выступать в качестве адвокатов как в судах низшего, так и высшего звена.
Барристеры не имеют прямого контакта с клиентом. Если дело рассматривается в британских судах, барристер назначается через солиситора, который выбирает барристера, наиболее подходящего для нужд клиента. Однако если судебное разбирательство ведется за пределами Англии и Уэльса, барристеры получают материалы для ведения дела непосредственно от иностранных юристов или самих клиентов. Иногда солиситоры обращаются за консультацией к барристерам даже в том случае, когда не происходит слушание дела в суде, если специальные знания и опыт барристеров требуются для решения соответствующего вопроса.
Барристеры нанимаются индивидуально или в составе команды юристов, если клиенту необходим всесторонний совет во время сложного судебного процесса.
В Английской правовой системе традиционно осуществляется деление адвокатов на солиситоров (их в настоящее время около 50 тыс.) и барристеров (более 5 тыс.). Эти две категории адвокатов существенно различаются своим статусом. Барристеры — это судебные ораторы, имеющие право на выступление во всех судах Англии. Клиента он получает по рекомендации солиситора, который ведет подготовительную работу по делу, собирает доказательства, общается с клиентами и свидетелями. Сами солиситоры могут выступать только в судах низших звеньев.
Что касается оплаты, то барристер при принятии поручения от солиситора сам обусловливает сумму гонорара, не ориентируясь на таксу. Солиситор, определяя гонорар, вступает в переговоры с клиентом. Последний вправе потребовать произведения расчета по таксе. В случае спора размер гонорара определяется чиновником ведомства лорда-канцлера. Учитывается не только стоимость услуг солиситора, но и возможные его расходы по ведению дел.
Кроме того, в Великобритании существует наиболее разработанная система юридической помощи малоимущим. Она включает в себя как защиту по уголовным делам, так и представительство в гражданском судопроизводстве и консультационную помощь. Бесплатная или льготная правовая помощь оказывается с учетом доходов лица, определяемых путем проверки его материального положения. Такая предварительная проверка не проводится лишь в экстремальных случаях задержания подозреваемого или обвиняемого.
Франция
До 1971 г. во Франции различались юридические профессии адвоката, поверенного при трибунале большого процесса и поверенного при торговом трибунале. Ныне они слиты в единую профессию адвоката.
При каждом трибунале большого процесса имеются коллегии адвокатов, возглавляемые советом и старейшиной. Для того чтобы быть принятым в коллегию адвокатов и тем самым получить право выступать во французских судах, необходимо иметь высшее юридическое образование, сдать экзамены для поступления в один из центров профессиональной подготовки, пройти там годичный курс обучения и получить сертификат о профессиональной пригодности. Адвокаты могут заниматься индивидуальной практикой либо создавать совместные адвокатские конторы. Правом выступления в Кассационном суде и Государственном совете обладают только адвокаты, принятые в состав коллегии (из шестидесяти адвокатов) при Кассационном суде.
Во Французской Республике действует система послевузовской профессиональной подготовки лиц, претендующих на получение статуса адвоката. Выпускники высших учебных заведений, получившие высшее юридическое образование и желающие стать адвокатами, должны сдать вступительный экзамен в школу адвокатуры. Во Франции создано 12 региональных школ адвокатуры, которые существуют с 1985 года. Деятельность школ регламентируется законами, постановлениями правительства Франции, решениями Национального совета адвокатуры.
Более половины всех претендентов на статус адвоката готовится в Парижской школе адвокатуры. В среднем, вступительные экзамены в эту школу сдают около 35% поступающих. Обучение длится 18 месяцев, в течение которых слушателям преподаются ораторское искусство, деонтология (правила профессиональной этики), более углубленно изучаются гражданский и уголовный процесс, иностранные языки, отрасли права, выбранные студентами в качестве специализации (например, налоговое, предпринимательское и т.п.). В процессе обучения проводится стажировка слушателей в судах, органах местного самоуправления, на различных предприятиях. В течение 6 месяцев слушатель должен пройти стажировку в адвокатском образовании.
Преподают в школе адвокаты, преподаватели университетов, судьи, представители органов государственной власти. Обучение в школах платное, тарифы на обучение по предложениям школ и Национального совета адвокатуры устанавливает Министерство юстиции Франции.
По завершении курса слушатели сдают выпускные экзамены и получают свидетельство об окончании школы.
Лицо, получившее свидетельство, подает заявление в совет палаты адвокатов, который принимает решение о приеме в члены адвокатской палаты. Лицо, не являющееся членом адвокатской палаты, не вправе заниматься адвокатской деятельностью. Совет может отказать в приеме в члены палаты, если лицо не имеет помещения под кабинет, который должен располагаться в пределах судебного округа суда большой инстанции, не соответствует морально-этическим и иным требованиям, предъявляемым к адвокатам. Свидетельство об окончании школы адвокатуры не требуется для юристов, имеющих большой стаж работы, судей, юристов иностранных государств, которые также могут получить статус адвоката во Франции при соблюдении принципа взаимности.
Школы адвокатуры во Франции осуществляют также повышение квалификации адвокатов, которое в соответствии с законодательством является обязательным.
Адвокатские палаты создаются при судах большой инстанции. Палата адвокатов Парижа объединяет более 19 тысяч адвокатов, но есть палаты, состоящие из 10 адвокатов.
Адвокатуру Франции фактически представляют три организации:
1) Национальный совет адвокатуры – организация, созданная в соответствии с законом в конце 80 гг. ХХ века в целях объединения и представления интересов всех адвокатов Франции;
2) Палата адвокатов Парижа – старейшая адвокатская организация, объединяющая почти половину адвокатов Франции;
3) Конференция батонье (председателей палат) – организация, созданная в конце ХIХ века и объединяющая все адвокатские палаты, за исключением парижской.
Органы государственной власти Франции при решении вопросов, затрагивающих адвокатуру, как правило, запрашивают мнение всех этих организаций.
Во Франции адвокаты обязаны 1 раз в 5 лет пройти курсы повышения квалификации и получить соответствующий сертификат. Адвокаты, которые не имеют подобных сертификатов, платят повышенные (по сравнению со своими повысившими квалификацию коллегами) взносы по страхованию своей профессиональной ответственности.
В течение своего многовекового существования адвокатура Франции выработала пять основных принципов организации.
Первый заключается в отделении правозаступничества от представительства; второй в тесной связи адвокатуры с магистратурой; третий в свободе профессии; четвертый в относительной безвозмездности профессии, а пятый в сословной организации.
Эти пять основных принципов организации придали французской адвокатуре тот характер, который позволил ей перенести все невзгоды и неурядицы. Сами французские адвокаты считают девизом своей профессии формулу «Честность, бескорыстность и независимость». Неудивительно, поэтому, что нигде адвокатура не пользуется таким уважением, как во Франции, и что ни одна литература в мире не представляет такого обилия самых возвышенных дифирамбов адвокатской профессии. Сами адвокаты и делом, и словом стараются возвысить свое сословие в глазах государства и общества. Они изучают его историю; пишут биографии выдающихся деятелей на поприще адвокатуры; произносят в общих собраниях сословия речи, посвященные или памяти какого-либо знаменитого коллеги или вопросам своей профессии и ее этики.
Адвокаты Франции объединены в автономные коллегии в округах действия так называемого Большого трибунала или в округах апелляционных судов, а также при Кассационном Суде (в Париже). В этих судах имеются списки практикующих адвокатов, которые периодически обновляются. Контроль за деятельностью коллегий адвокатов осуществляет апелляционный суд того округа, в котором действует коллегия, которая рассматривает жалобы на решения дисциплинарного совета адвокатов. Контроль за выполнением решений дисциплинарного Совета осуществляет Генеральный прокурор, которому принадлежит также право обжалования решений в Апелляционный суд.
Оплата услуг адвокатов по уголовным делам определяется соглашением с клиентом, а по гражданским делам - согласно тарифам, установленным Гражданским процессуальным кодексом. Для обвиняемых установлена бесплатная или льготная правовая помощь.
США
В американском юридическом сословии частнопрактикующие адвокаты являются доминирующей группой - более 700 тысяч человек в первой половине 1990-х годов, или примерно один адвокат на 500 человек населения.
Адвокатская профессия в США является престижной и доходной. Причины высокого престижа профессии коренятся в «легалистских» традициях американского общества, в приверженности американцев к судебно-правовым, требующим юридического обеспечения формам разрешения конфликтов (включая защиту личных, политических и иных прав), а также в исключительно высокой роли адвокатов в функционировании экономики. Почти во всех крупных корпорациях в составе правлений имеются представители адвокатских фирм.
Несмотря на наличие собственных юридических служб, многие компании пользуются на постоянной основе услугами адвокатских фирм. Участие адвокатов в деловых переговорах, заключении и реализации контрактов, разрешении споров обеспечивает чёткий правовой ритм жизнедеятельности частнопредпринимательского организма, костяк которого составляет принцип незыблемости договорных отношений.
Допуск в адвокатуру. Для того, чтобы стать адвокатом, получить патент на адвокатскую практику, выпускнику со степенью и дипломом юридического высшего учебного заведения необходимо сдать экзамен, пройти дополнительную аттестацию. Патент на право заниматься адвокатской практикой выдаётся не вообще, повсеместно в США, а только на территории того штата, где собирается практиковать данный кандидат в адвокаты.
Принцип и условия допуска к адвокатской практике устанавливаются обычно верховным судом штата, однако вопрос о самом допуске решается специальной комиссией по допуску в адвокатуру, формируемой ассоциацией адвокатов штата. Комиссия решает этот вопрос на основе изучения моральных качеств кандидата и результатов устраиваемого ею экзамена.
Изучение моральных качеств предваряет экзамен и состоит в исследовании документов, представляемых самим кандидатом, а при необходимости проводится расследование - сбор дополнительных материалов, заслушивание лиц, которые могут сообщить какие-то сведения о кандидате и т.п. Экзамен проводится в письменной форме и продолжается 2-3 дня.
Для ведения дел в федеральных судах необходимо разрешение, которое выдаётся автоматически лицам, допущенным к адвокатской практике в штате.
Структура адвокатуры и формы деятельности адвокатов. В каждом штате имеется ассоциация адвокатов штата. В большинстве штатов установлено обязательное членство в ассоциации для всех лиц, допущенных к адвокатской практике; в таких штатах адвокатура, по американской терминологии, «интегрирована»: ассоциация адвокатов тождественна понятию «адвокатура». Ассоциации адвокатов как добровольные организации существуют в меньшинстве штатов, а также в крупных городах и графствах. Общенациональной организацией адвокатов с добровольным членством является Американская ассоциация юристов.
В задачи ассоциаций адвокатов входит установление норм профессиональной этики, содействие адвокатам, принятие дисциплинарных мер, разработка стандартов адвокатской деятельности, содействие совершенствованию права и правосудия и другие вопросы
В США адвокат может практиковать в одиночку или в составе небольших адвокатских контор либо крупных адвокатских фирм. До половины адвокатов практикует в одиночку; вместе с небольшими (2-3 человека) адвокатскими конторами одиночки составляют 2/3 от общего числа адвокатов.
Однако по своей важности главной формой адвокатской деятельности являются крупные (50 человек и больше) адвокатские фирмы. Такие фирмы, как правило, не занимаются уголовными делами и предпочитают вести дела обеспеченных клиентов, преимущественно корпораций. Адвокаты, работающие в фирме, подразделяются на две категории - партнёры (совладельцы фирмы, делящие доход) и сотрудники (адвокаты, получающие жалованье от фирмы).
Часть адвокатов работает в ведомствах «публичных защитников» - организациях, состоящих на государственном бюджете штата и обслуживающих на бесплатной основе обвиняемых из числа неимущих граждан.
Для юридического обслуживания определённых категорий населения (конкретных этнических или профессиональных групп) во многих городах организованы общества юридической помощи, существующие преимущественно на разного рода благотворительные пожертвования и добровольные взносы; органы власти также могут выделять средства этим обществам.
В 1970-х годах появилась и такая форма адвокатской деятельности, как адвокатские конторы, «защищающие интересы общества». Они не ведут дела отдельных клиентов, а выступают с исками против государства или корпораций, связанными с охраной прав и интересов крупных категорий граждан (потребителей, политических активистов, избирателей, налогоплательщиков) или с охраной природы и охраной здоровья населения (например, иски против предприятий, загрязняющих окружающую среду, или против строительства атомных электростанций).
Многие адвокаты работают в юридических службах общественных организаций, ориентирующихся преимущественно на судебно-правовые способы реализации своих задач.
Оплата адвокатских услуг. В США не существует системы твердо установленных тарифов оплаты услуг адвоката. Сумма гонорара устанавливается по договорённости с клиентом. В системе оплаты труда адвоката наиболее распространена почасовая такса, которая колеблется от 25 до 500 долларов в час. По гражданским делам, связанным с материально-финансовыми притязаниями, практикуется так называемый условный гонорар - адвокат получает гонорар только в случае выигрыша дела в размере заранее обусловленного процента от выигранной суммы. В целом адвокатские услуги стоят дорого. Однако ведомства «публичных защитников» и службы юридической помощи населению предоставляют неимущим и малоимущим гражданам услуги адвокатов бесплатно. Кроме того, бесплатную юридическую помощь общественных организаций могут получить лица, дела которых имеют важное политическое или конституционное значение.
Общественные организации адвокатов. В США имеются самые разнообразные добровольные организации адвокатов; они объединяются по различным признакам: географическим, в зависимости от специализации, расово-этническим, политико-идеологическим; существуют объединения женщин-адвокатов и слепых адвокатов.
Крупнейшей и наиболее влиятельной организацией адвокатов является Американская ассоциация юристов (более 400 тысяч членов). Основную массу индивидуальных членов ААЮ составляют адвокаты. Помимо них индивидуальными членами могут быть юристы государственных ведомств, юристы-ученые, студенты юридических вузов. На правах коллективных членов в деятельности ААЮ принимают участие около 35 специализированных профессиональных организаций юристов (например, Общество судей, Национальная ассоциация генеральных атторнеев, Национальная ассоциация адвокатов по уголовным делам, Национальная ассоциация женщин-адвокатов).
Работа ААЮ организована по секциям, отделениям, комитетам. Её деятельность охватывает все аспекты функционирования правовой системы США: от вопросов профессиональной этики до разработки законопроектов важной политической значимости. Ассоциация выступает с крупными законодательными инициативами в различных отраслях права; её рекомендации способствуют унификации законодательства, выработке единообразных стандартов адвокатской практики и принципов отправления правосудия. На заключениях ААЮ основываются решения Президента и Сената при назначении и утверждении в должности федеральных судей, включая членов Верховного суда США, лиц на посты в высшем эшелоне министерства юстиции, федеральных обвинителей.
По многим видам гражданских дел юридическая помощь малоимущим оказывается различными обществами юридической помощи за счет добровольных пожертвований. Общества объединены в Национальную ассоциацию юридической помощи и защиты. Корпорация юридических услуг, финансируемая из федерального бюджета, выделяет средства частным юридическим службам по всей стране, которые занимаются оказанием юридической помощи малоимущим. На нерегулярной основе нередко бесплатную помощь малоимущим гражданам оказывают частнопрактикующие юристы.
Существует три формы предоставления услуг защитника за счет федерального правительства: адвокаты-защитники по назначению, адвокаты-защитники по контракту и ведомства публичных защитников.
Программы адвокатов-защитников по назначению чаще всего создаются в некрупных муниципальных образованиях, не имеющих самостоятельного ведомства публичных защитников. Местная власть составляет список частнопрактикующих адвокатов, готовых представлять интересы нуждающихся. Услуги адвоката оплачиваются через суд из федерального бюджета или бюджета штата, и адвокат должен заручиться согласием суда на расходы, связанные с проведением собственного расследования или приглашением экспертов.
Программа адвокатов по контракту обеспечивает участие в процессе частнопрактикующего адвоката, который заключает контракт с местной властью о выплате гонораров на заранее оговоренную сумму. Американская ассоциация юристов разработала рекомендации по заключению таких контрактов в целях обеспечения высокого уровня представительства и полного изложения прав и обязанностей сторон.
Программы деятельности ведомства публичных защитников обеспечивают оказание юридической помощи большинству малоимущих обвиняемых по уголовным делам. Такие ведомства создаются местными органами власти; в некоторых штатах адвокаты, сотрудники ведомства, формально считаются государственными служащими. Публичный защитник имеет помощников, частных детективов, участвующих в сборе доказательств в пользу обвиняемого, клерков, стенографистов и другой вспомогательный аппарат. Он может пользоваться услугами адвокатов, не состоящих в его ведомстве, но согласившихся выступать по конкретным делам безвозмездно. В крупных городах на контрактной основе с городской властью создаются частные некоммерческие корпорации - организации по оказанию бесплатной юридической помощи, которые финансируются из бюджета и/или муниципалитета, но могут получать и благотворительные пожертвования.
Сотрудники ведомств публичных защитников и корпораций получают зарплату, набираются из числа допущенных к практике адвокатов, прошедших проверку квалификационных комиссий, создаваемых учредившим данное ведомство органом власти. Обычно сотрудникам запрещено совместительство, чтобы их рабочее время целиком уделялось защите малоимущих.
В небольших городах и сельских местностях бесплатная юридическая помощь неимущим оказывается адвокатами, вызвавшимися представлять интересы неимущих помимо своей основной практики. Такие адвокаты после собеседования в квалификационной комиссии включаются в списки адвокатов, ведущих дела неимущих граждан, распространяющихся по всем судам данной юрисдикции. Услуги «списочных» адвокатов оплачиваются государством по тарифной сетке (почасовая оплата или оплата за дело), утвержденной соответствующим органом власти.
Федеральный закон США об уголовном правосудии 1964 г. провозгласил необходимость оказания юридической помощи каждому нуждающемуся обвиняемому на любой стадии процесса, за исключением дел о малозначительных преступлениях, по которым назначалось наказание в виде лишения свободы сроком до 6 мес. или штрафом до 5 тыс. долларов. На коллегии была возложена обязанность предоставлять в федеральный суд список адвокатов, которые могут быть назначены для защиты неимущих.
В соответствии с Законом об оплате труда адвокату, представляющему интересы неимущих обвиняемых, платят по определенному тарифу, который может быть увеличен с санкции окружного федерального суда и главного судьи судебного округа, когда это необходимо для справедливой компенсации за продленное обеспечение защиты в суде.
Представляется также интересным опыт общественных неправительственных организаций США, которые активно защищают права человека и предоставляют юридическую помощь (в т. ч. Американский союз гражданских свобод, где работают более 400 адвокатов, защищающих в судах интересы пострадавших от нарушений гражданских прав; Лига защиты детей, Общество правовой защиты; Центр содействия общественным переменам).
Германия
К адвокатской практике в Германии допускается только тот, кто в соответствии с требованиями Закона о судоустройстве будет признан пригодным к исполнению судейских обязанностей, т.е. для судей и адвокатов установлены одинаковые требования.
Соискатель должен прослушать курс права в течение 6 семестров в одном из университетов Германии, затем сдать два специальных экзамена: один в том учебном заведении, в котором он обучался, второй сдается после стажировки (сроком 3,5 – 4 года) органом юстиции соответствующей административной территориальной территории (земли). Стажер, успешно сдавший экзамен, может стать как судьей, так и адвокатом.
Вопрос о допуске к адвокатской практике решается министерством (управлением) юстиции той земли, на территории которой проживает соискатель, с учетом мнения территориальной коллегии адвокатов.
Закон об адвокатуре содержит исчерпывающий перечень оснований, по которым соискателю может быть отказано в удовлетворении ходатайства.
Положительное решение о допуске соискателя к адвокатской практике дает начало следующему этапу – приписке. По закону лицо, допущенное к адвокатской практике, может заниматься ею лишь в одном определенном суде. Выдавая разрешение на адвокатскую практику, управление юстиции выдает адвокату удостоверение на исполнение адвокатских функций при конкретном суде. Законом об адвокатуре предусмотрена возможность выдачи разрешения на адвокатскую практику в двух судах на территории одной земли. Адвокату, допущенному к адвокатской деятельности в Федеральном Верховном суде Германии, адвокатская практика в любом нижестоящем суде запрещается.
Получившие допуск к адвокатской практике лица на открытом заседании суда, в котором им предстоит работать, дает специальную клятву (присягу), текст которой предписан Законом об адвокатуре, после чего имя адвоката заносится в специальный реестр.
Допуск адвокатов к работе при Федеральном Верховном суде осуществляется специальной избирательной комиссией, действующей при данном суде, в которую входят Председатель Федерального Верховного суда, члены Президиума Федеральной палаты (коллегии) адвокатов и члены Президиума палаты (коллегии) адвокатов, действующей при Федеральном Верховном суде. К кандидату на должность адвоката при Высшем Федеральном суде предъявляются следующие требования: возраст не менее 35 лет и наличие 5-летнего непрерывного стажа адвокатской работы. После того, как комиссия составит список (как правило, вдвое больше, чем имеется вакансий) лиц, которые могут получить допуск к практике при Федеральном Верховном суде, он направляется министру юстиции, который решает вопрос о допуске.
Форма организации деятельности адвокатуры в Германии – коллегии адвокатов, которые образуются по территориальному принципу и объединяют адвокатов, состоящих при суде одной и той же земли. Все существующие коллегии адвокатов объединяются в единую Федеральную палату адвокатов.
Высшим органом коллегии является общее собрание ее членов. Все решения общего собрания принимаются простым большинством голосов, при их равенстве решающим становится голос председателя. Исключение из этого правила – жребий, который решает исход голосования при выборе членов правления. Общее собрание избирает правление коллегии, устанавливает размер членских взносов и порядок их уплаты, решает вопросы социального обеспечения адвокатов коллегии и членов их семей, вопросы стажировки, выделения средств на общеколлегиальные нужды, возмещения расходов членов правления и членов суда адвокатской чести.
Исполнительным органом коллегии является правление, обычно состоящее из 7 человек. Требования, предъявляемые к члену правления, такие же, как и к адвокатам, претендующим на работу в Федеральном Верховном суде Германии. Правление образует различные отделы в составе не менее трех членов правления, один и тот адвокат может входить в состав нескольких отделов.
Президиум коллегии адвокатов избирается правлением и состоит из председателя, его заместителей, секретаря и казначея. Основная функция президиума – распоряжением имуществом и денежными средствами коллегии. Председатель коллегии совмещает также должность председателя президиума.
Федеральная палата адвокатов по сравнению с коллегией адвокатов имеет другую структуру.
Высшим органом является конференция, собирающаяся не реже одного раза в год; каждая коллегия имеет один голос вне зависимости от количества адвокатов в ней. В Федеральной палате адвокатов нет правления, президиум избирается в составе председателя, трех заместителей и казначея сроком на 4 года.
В ФРГ адвокаты образуют коллегии в округе того суда, в котором они допущены к адвокатской деятельности. Все существующие в ФРГ коллегии адвокатов объединены в Федеральную палату адвокатов. Государственный надзор за деятельностью местных коллегий адвокатов осуществляет ведомство юстиции соответствующей земли. Этим же ведомством решается и вопрос о приеме в коллегию новых членов с учетом мнения коллегии. Председатель коллегии ежегодно представляет ведомству юстиции отчет о деятельности коллегии и ее правления [37, с.27].
Размеры минимальных гонораров определяются в соответствии с Федеральным положением о ставках адвокатских гонораров (1957 г.). Также предусматриваются случаи бесплатной юридической помощи как по уголовным, так и по гражданским делам за счет земли ФРГ или государственной казны.
Любопытный "гибрид" системы управления государственного защитника и контрактной системы действует в Израиле. Там независимость системы гарантирует состав Коллегии государственного защитника, уполномоченной контролировать работу Управления государственного защитника.
В состав коллегии входят министр юстиции (председатель), один отставной судья Верховного суда, адвокат по уголовным делам, избранный Национальным Советом Ассоциации адвокатов, адвокат по уголовным делам, назначенный Министром юстиции с согласия председателя Ассоциации адвокатов, и один ученый-правовед, специализирующийся по уголовному праву.
Управление располагает штатом собственных адвокатов и имеет исключительные полномочия заключать контракты с частными адвокатами для представления интересов неимущих обвиняемых. Заинтересованные юристы должны в письменном виде подать заявление, чтобы быть включенными в список государственных защитников. Управления государственного защитника не только проверяет их квалификацию и изучает рекомендации, но и требует пройти специальные подготовительные курсы.
В любой момент наготове и группа дежурных государственных защитников, которых в экстренном порядке направляют в тюрьмы или полицейские участки для опроса и консультирования неимущих задержанных. Тот же защитник затем продолжает представлять интересы задержанного в суде при слушании дела и во многих случаях продолжает вести дело вплоть до завершения. С введением этой системы немедленно сократились сроки задержания, санкционируемые магистратами для проведения допросов, а многие полицейские стали охотно освобождать подозреваемых еще до истечения 24-часового срока, в течение которого им по закону разрешено допрашивать подозреваемых без судебного ордера.
Интересны способы, с помощью которых пытаются бороться с главным недостатком этой системы - ее дороговизной. Когда под влиянием экономических трудностей бюджет Управления сократился, там не стали сокращать зарплату штатных адвокатов, опасаясь лишиться квалифицированных работников. Вместо этого была увеличена нагрузка на одного штатного общественного защитника и расширена контрактная система, обходящаяся дешевле. Но, поскольку относительно скромная оплата не всегда соответствует сложности дела, адвокаты нередко стремятся побыстрее завершить его в ущерб интересам клиентов. Поэтому Управление, как правило, использует контрактную систему для ведения относительно простых дел или тех дел, которые представляются в суд в массовом количестве. Для этих последних был создан специальный правовой институт - "дни массового представления дел в суд". В такие дни на рассмотрение конкретному судье представляют большое количество относительно простых дел.
Тема 12: Союз адвокатов Республики Казахстан и международное сотрудничество адвокатов (1 ч.)
Правовой статус Союза адвокатов Республики Казахстан. Порядок формирования и компетенция органов Союза адвокатов.
Международный союз (содружество) адвокатов: членство, руководящие органы союза, их компетенция и порядок образования.
В 1991 году в целях защиты прав адвокатов и их коллегий, взаимодействия с правоохранительными, государственными, негосударственными органами и организациями, а также развития и укрепления сотрудничества с субъектами международно-правовых отношений был образован Союз адвокатов Республики Казахстан (далее – Союз адвокатов), зарегистрированный 31 августа 1992 г. Министерством юстиции Республики Казахстан.
Союз адвокатов является самоуправляемым общественным объединением членов коллегий адвокатов, функционирующим в соответствии с действующим законодательством и своим Уставом, и обладает всеми признаками юридического лица.
Учредительным документом Союза адвокатов является Устав, в котором устанавливается свод правил, регулирующий правовое положение Союза адвокатов, порядок формирования и деятельности, компетенцию органов управления и другие организационные вопросы.
В основе деятельности Союза адвокатов лежат принципы демократичности, добровольности и равноправие членов, самоуправления, законности, гласности, децентрализации.
Членство в Союзе адвокатов может быть индивидуальным или коллективным (коллегия адвокатов).
Органами Союза адвокатов являются съезд, конференция, президиум, ревизионная комиссия, исполнительно-распорядительная дирекция.
Высшим органом Союза адвокатов является съезд, к компетенции которого относится принятие изменений в Устав, избрание членов президиума и ревизионной комиссии, заслушивание отчетов президиума и ревизионной комиссии, принятие решения о прекращении деятельности Союза адвокатов и другие вопросы. Съезд созывается не реже 1 раза в пять лет и считается правомочным при участии не менее 2/3 делегатов. Делегаты избираются общим собранием первичных организаций Союза адвокатов.
Съезд избирает сроком на пять лет президента, вице-президента и ответственного секретаря, которыми могут быть только члены коллегии адвокатов со стажем работы не менее 3 лет.
Президент и вице-президент исполняют свои обязанности на постоянной основе и получают установленные оклады.
Президиум является постоянно действующим исполнительным органом Союза адвокатов, члены которого избираются сроком на пять лет. К компетенции президиума относятся такие вопросы, как представление Союза адвокатов в государственных и негосударственных органах, международные связи Союза адвокатов, проведение в жизнь решений съездов и конференции Союза адвокатов и другие.
Ревизионная комиссия является действующим на основании соответствующего положения контрольно-ревизионным органом Союза адвокатов, на который возложено проведение ревизии финансово-хозяйственной деятельности Союза адвокатов.
Международный союз (содружество) адвокатов (далее – МС(с)А) является примером расширения и укрепления профессиональных и культурных связей адвокатов разных стран СНГ. Местонахождение МС(с)А – г. Москва, Российская Федерация, время создания – 28 июля 1992 года.
МС(с)А является общественной некоммерческой организацией адвокатов, основанной на принципах добровольности членства, самоуправления, законности, гласности, равноправия членов. Членство в МС(с)А может быть индивидуальным и коллективным.
Целями деятельности МС(с)А являются участие в формировании правового государства, содействие обеспечению высоких стандартов адвокатского мастерства, профессиональной этики, единства и сотрудничества адвокатов; пропаганда и распространение признанных мировым сообществом принципов и гарантий независимости и свободы адвокатуры. Для реализации указанных целей МС(с)А может создавать научно-исследовательские институты адвокатуры, организовывать научно-методическую работу, международные семинары, конференции, содействовать организации стажировок адвокатов в коллегиях и фирмах иных регионов и государств и осуществлять другие полномочия.
Органами МС(с)А являются Ассамблея, президиум, правление и ревизионная комиссия.
Высший орган МС(с)А – Ассамблея – собирается раз в 4 года и решает любые вопросы, связанные с осуществлением целей и задач. К исключительной компетенции относятся принятие решения о создании, реорганизации и ликвидации, утверждение Устава, избрание президиума, правления и ревизионной комиссии.
Президиум состоит из президента, первых вице-президентов, вице-президентов по направления деятельности, вице-президентов и по одному представителю от каждой страны-участницы МС(с)А.
Правление является исполнительным органом МС(с)А, собирается на заседания не реже 1 раза в год, решает организационные и текущие вопросы, в том числе заслушивает отчеты президента о работе президиума, утверждает смету расходов и доходов, утверждает целевые программы и выполняет другие функции.
Ревизионная комиссия является контрольно-ревизионным органом МС(с)А.